La II Edición de los premios a "mejor bitácora jurídica" y al "mejor post jurídico" organizados por Derecho En Red junto con la editorial jurídica Bosch y la revista Iuris (grupo Wolters Kluver) cuenta ya con la lista definitiva de propuestas de entre los cuáles saldrá el ganador en cada una de las categorías.

• Candidaturas propuestas a mejor bitácora jurídica 2011:

  • Jesús Pérez Serna, http://marketingpositivo.blogspot.com/

  • David González "Descargas Legales" http://descargalegal.blogs.lexnova.es/

  • Privacidad Práctica http://www.privacidadpractica.com/

  • Albert Sánchez Graells http://howtocrackanut.blogspot.com/

  • Jesús Alfaro http://derechomercantilespana.blogspot.com/

  • Entre códigos civiles y androides http://gontzalgallo.wordpress.com/

  • Fundación esPublico http://www.administracionpublica.com

  • http://procesalistas.es

  • Diario de un E-Letrado http://diariodeuneletrado.wordpress.com

  • http://reflexionesdeunhombrecorriente.blogspot.com/

  • http://jsanchezcalero.blogspot.com/

  • http://derechocultura.blogspot.com/

  • http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/

  • http://pintos-salgado.com/

  • http://www.pabloburgueno.com

  • http://blocdedret.ub.edu/

  • Sobre derecho& algo + http://www.blog.sdanet.com

• Candidaturas propuestas a mejor post jurídico 2011:

  • http://gontzalgallo.wordpress.com/2012/01/17/desarrollo-de-la-ley-sinde-i-exposicion-de-motivos/

  • http://wp.me/p1TOLQ-3r

  • http://reflexionesdeunhombrecorriente.blogspot.com/2011/02/la-desviacion-de-poder-ese-tabu.html

  • http://www.iurismatica.com/sobre-el-caso-aepd-vs-google-inc-y-el-derecho-a-la-cancelacion/

  • http://derechocultura.blogspot.com/2011/10/derecho-de-los-menores-decidir-sobre-su.html

  • http://ruthbenitoabog.wordpress.com/2011/01/07/alquiler-de-vivienda-bajo-lau-de-1994-1-la-duracion-del-contrato/

  • http://ruthbenitoabog.wordpress.com/2011/01/14/alquiler-de-vivienda-bajo-lau-de-1994-2-funcionamiento-de-las-prorrogas/

  • http://ruthbenitoabog.wordpress.com/2011/02/04/alquiler-de-vivienda-bajo-lau-de-1994-3-desistimiento-del-inquilino/

  • http://ruthbenitoabog.wordpress.com/2011/03/23/alquiler-de-vivienda-bajo-lau-de-1994-4-si-fallece-el-inquilino/

  • http://ruthbenitoabog.wordpress.com/2011/09/04/alquiler-de-vivienda-bajo-lau-de-1994-5-crisis-matrimoniales-o-de-pareja/

  • http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2011/07/sentencia-del-tribunal-supremo-del.html

  • http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2011/01/tutela-de-la-propiedad-intelectual-en.html

  • http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2011/07/sitios-de-subastas-infraccion-de-marcas.html

  • http://pintos-salgado.com/2011/04/28/nombres-y-marcas-en-internet/

  • http://www.pabloburgueno.com/2011/03/que-debo-declarar-a-hacienda-si-pongo-publicidad-en-mi-blog/

  • http://www.pabloburgueno.com/2011/06/como-hacer-publicidad-legal-en-twitter/

  • http://www.pabloburgueno.com/2011/08/la-obra-audiovisual-parte-i-proceso-de-gestacion-de-un-ideario-de-calidad/

  • :http://blocdedret.ub.edu/2011/06/29/kind-of-screwed/

  • http://blog.sdanet.com/?p=366

Tal y como establecen las bases del premio, los miembros de la asociación Derecho en Red seleccionarán cinco blogs y cinco artículos de entre los presentados y se los transmitirán al jurado, que como en la edición anterior, estará formado de personas de reconocido prestigio quienes serán los encargados de decidir los ganadores de la presente edición.

Desde la Asociación nos congratulamos por la buena acogida en la blogosfera jurídica de los premios así como de la calidad de las candidaturas presentadas.

La Asociación Derecho en Red se complace en anunciar, junto con la editorial jurídica Bosch y la Revista Iuris (grupo Wolters Kluwer) la II Edición de los premios a "mejor bitácora jurídica" y al "mejor post jurídico", en reconocimiento de aquellas personas e iniciativas interesadas en el derecho y que hayan contribuido durante el pasado año 2011 de una manera más notable a la difusión de esta ciencia mediante el uso de bitácoras en internet en España. 

En la I Edición del Premio resultaron ganadores como mejor blog: El blog de Sevach en http://www.contencioso.es y correspondiendo a Miquel Peguera el del mejor post por: Atipicidad de los enlaces 

Dado que la blogosfera jurídica española es cada vez más amplia y por hacer de estos premios una labor en red, la candidatura a los premios se realizará en los comentarios al pie de este artículo por cualquier usuario que así lo desee (sea el autor de la bitácora o no), aceptándose todas las propuestas de bitácoras cuya temática principal sea eminentemente jurídica. Así mismo nos gustaría que los proponentes nos explicaran brevemente las razones de por qué su propuesta debería ser nombrada mejor bitácora 2011 o mejor post 2011.

El plazo de proposición de candidaturas finaliza el próximo 31 de enero de 2011, y posteriormente los miembros de la Asociación someterán las 5 bitácoras y los 5 post elegidos al criterio de un jurado cuya composición se adelantará en el momento oportuno.

Las bases completas de la convocatoria se pueden consultar en http://derechoenred.es/blog/bases-del-concurso

Los premios amablemente ofrecidos por la Editorial Jurídica Bosch son los siguientes:

    1. Premio a la mejor bitácora o blog jurídico: Suscripción por un año a la Biblioteca Bosch Online http://www.bosch.es/

    2. Premio al mejor artículo o entrada publicada en un blog o bitácora jurídica: suscripción por un año a la “Revista Iuris” http://www.revistaiuris.com

Esperamos vuestras propuestas, seais blogueros o no, y que deis la mayor difusión posible a esta convocatoria para que podamos encontrar la "mejor bitácora jurídica del 2011" y el mejor "post jurídico del 2011"

La Audiencia Nacional ha declarado hoy nula de pleno derecho la Orden de Presidencia PRE/1743/2008 por la que se fijaban los importes y equipos y soportes sujetos al pago de la compensación por copia privada, abriendo de nuevo la discusión sobre la legalidad del modelo seguido por el Estado español a la hora de gravar los diversos dispositivos utilizados para la realización de copias objeto de dicha compensación.

De nuevo nos encontramos con una Sentencia que trata sobre un tema muy controvertido en la Red, y que rápidamente ha provocado la realización de numerosas interpretaciones, algunas poco afortunadas o poco acordes al contenido de la propia Sentencia. Muchos de los titulares han recalcado que el canon ha sido derogado, y así ha sido compartido por un gran número de usuarios en las redes sociales como Facebook, o en sistemas de mensajería como Twitter.

El problema es que, sin restar importancia a la Sentencia, las conclusiones a que ha llegado la Audiencia Nacional no son las que muchos creen, en particular respecto a las razones por las cuales conviene declarar nula de pleno derecho la Orden que fijaba los equipos, soportes e importes gravados por dicho canon. Por esta razón, hemos estimado oportuno intentar aclarar una serie de conceptos respecto al caso ante el que nos encontramos, para finalizar nuestro post con una serie de preguntas y respuestas cortas que permitan el entendimiento del fondo del asunto de forma rápida y sin necesidad de entrar en el análisis legal más profundo que realizamos.

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

¿Cuales son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

Preguntas y respuestas

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Basta con abrir el texto de la Sentencia para ver que la Audiencia ha entrado en el análisis respecto de la Orden impugnada, declarando finalmente que nos encontramos ante una disposición de carácter general. Pero ¿por qué se dedica una parte importante de la Sentencia a determinar de forma clara la naturaleza de dicha Orden, analizando la jurisprudencia al respecto, y no se entra en cambio en el fondo del asunto de la demanda?

La razón de fondo es que una disposición de carácter general, como es la Orden anulada por la Sentencia, está sometida a una serie de requisitos procedimentales en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y que encuentran su justificación en las diferencias que presentan las disposiciones respecto a los actos y que no se basan únicamente en los destinatarios a que afectan (aunque no podemos dictar una disposición intuitu personae, sí que podemos encontrarnos ante actos destinados a una pluralidad de personas) sino más bien en la calidad de los efectos que producen.

- Las disposiciones de carácter general innovan nuestro ordenamiento jurídico, en tanto los actos administrativos lo aplican. La Orden PRE/1743/2008 viene a regular soportes gravados e importes en desarrollo de una previsión del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. A partir de su entrada en vigor, nos encontrábamos con nuevos soportes e importes a los que atenernos, con lo cual no nos encontramos ante una simple aplicación de una previsión normativa

- Las disposiciones de carácter general tienen vocación de permanencia. La Orden podría haberse mantenido en vigor hasta su derogación (sin perjuicio de aquellas modificaciones que se produjeran durante su período de vigencia), y podría ser aplicada un número ilimitado de veces (cada soporte gravado constituiría una aplicación de la disposición). En cambio, los actos administrativos no tienen cuentan con esta característica, y se agotan son su aplicación.

Además de todo lo anterior, y en relación con los efectos de la Sentencia de la Audiencia Nacional, podemos observar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regula en su artículo 62 un régimen diferenciado de nulidad de pleno derecho para los actos (Art. 62.1 LRJPAC) y para las disposiciones de carácter general (Art 62.2 LRJPAC). 

En el caso de actos administrativos, aquellos que quedarán viciados de nulidad de pleno derecho serán:

Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

Los que tengan un contenido imposible.

Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Si el contenido de este artículo lo ponemos en relación con la redacción del Art. 63.1 de esta misma norma

Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

La conclusión a que llegamos es que la nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta, constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos, siendo sus causas la lista taxativa existente en el Art. 62.1 LRJPAC. De acuerdo con esta interpretación, dentro de la teoría de la invalidez de los actos administrativos la regla general es la anulabilidad, tal y como refleja (entre otras) la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2009.

Diferente es el régimen de invalidez de las disposiciones administrativas de carácter general, dada su naturaleza de norma, y que regula el Art. 62.2 LRJPAC

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Para las disposiciones de carácter general la norma general será la nulidad de pleno derecho, y no la anulabilidad como sucedía en el caso de los actos administrativos (en los que debemos interpretar de forma restrictiva los supuestos de nulidad de pleno derecho dado el carácter excepcional de tales supuestos en el ámbito del Derecho Administrativo  odiosa restringenda sunt). El hecho de que la nulidad de pleno derecho, en cuanto grado de invalidez, es la regla general en disposiciones generales,  ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 15 de julio de 2004, 28 de mayo de 2004, 4 de mayo de 2004 o 13 de junio de 2003. Además, no solo es la norma general, sino que en realidad el grado de invalidez de las disposiciones generales es único: La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, ya se trate de un vicio de forma o sustantivo (a diferencia de los actos, en donde puede producirse una irregularidad no invalidante, una infracción no manifiesta o errores materiales, aritméticos o de hecho).

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

En el apartado anterior hemos mencionado repetidamente que en el caso de las disposiciones el régimen general de invalidez es la nulidad absoluta, y no la anulabilidad (que es la norma general cuando hablamos de actos administrativos). La nulidad de pleno derecho produce efectos ex tunc y no ex nunc. En el caso de actos, la declaración de la nulidad absoluta o radical implica que a todos los efectos éste no se ha producido. En el caso del despido de personal laboral por ejemplo, la Administración Pública que había llevado a cabo dicho acto se verá obligada a reincorporar a su plantilla a la persona despedida si el despido es declarado nulo (es como si dicho despido no hubiera sido llevado a cabo). En cambio, si únicamente puede llegarse a una declaración de anulabilidad, que produce efectos desde el momento en que se declara, la Administración podría optar entre el reingreso o la indemnización al trabajador, pese a que pueda haberse producido un vicio en su despido (siempre que no se trate de uno de los casos comprendidos en la lista taxativa del Art. 62.1 LRJPAC).

Este hecho comporta que la declaración de la anulación de la Orden del Ministerio de la Presidencia por parte de la Audiencia Nacional no produce efectos a partir de su declaración (la fecha de la Sentencia) sino que se retrotraen al momento en que se dictó originalmente la disposición declarada nula. Lo que busca esta regulación es expulsar la norma del ordenamiento a todos los efectos por razones de seguridad jurídica (aunque la Ley a la hora de regular los efectos de la anulación de una disposición de carácter general posteriormente matiza este efecto al indicar que sí pueden subsistir los actos firmes dictados en aplicación de la disposición declarada nula, equiparando por tanto la anulación a la derogación, y permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general).

Siguiendo con nuestra interpretación de la Orden, vemos que la Disposición Transitoria Única de la  Ley 23/2006 incluye una previsión según la que las tarifas incluidas en la misma serán válidas "hasta que se apruebe la orden ministerial a que se refiere la regla 3ª del apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual". Podemos atribuir a la Orden PRE/1743/2008 el carácter de norma derogatoria en lo referente al cuadro de tarifas y soportes gravados, tanto porque su contenido derogaría las cantidades ya existentes (la previsión ya fue incluida en la Ley 23/2006 como acabamos de mencionar) como por la previsión de aplicación temporal de las normas que contiene la Disposición Final Única de la Orden

Se aplicará para la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales establecidos en la disposición transitoria única de la Ley 23/2006, de 7 de julio, en el período comprendido entre la entrada en vigor de la citada ley y el 30 de junio de 2008 las cuantías previstas en esa misma Ley. A partir del 1 de julio de 2008 se aplicará la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales así como las cuantías de compensación establecidas en el apartado primero de esta Orden y la distribución de las mismas previstas en el apartado segundo, hasta, en su caso, la publicación de la Orden de revisión a la que se refiere el punto segundo del apartado tercero, que tendrá una vigencia de un año.

Por todo lo anterior, debemos analizar los efectos de la declaración de nulidad de una norma de este tipo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 es bastante clarificadora al respecto, al indicarnos que la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo, para continuar concluyendo

Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas a su imperio. Si cesan estos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior

La declaración de nulidad de la disposición implica que el Reglamento es ineficaz desde su nacimiento, y lo sigue siendo durante toda su aparente vigencia, impidiendo así que pueda incluirse en el Ordenamiento jurídico ninguno de sus preceptos (lo cual implicaría permitir la entrada en el Ordenamiento una parte de una norma nula, con los posibles problemas de seguridad jurídica que ello implicaría). La declaración de nulidad del Reglamento equivale a decir que el Reglamento nunca existió, con lo cual seguirán imperando la regulación mencionada que resultaba de aplicación antes de la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Presidencia.

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

La figura de Orden del Ministerio de la Presidencia no fue escogida de forma arbitraria, sino que su uso viene predeterminado por razón de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La Ley de Propiedad Intelectual, así como la Exposición de Motivos de la propia Orden del Ministerio de la Presidencia nos indican que dicha Orden afecta a más de un departamento ministerial, en nuestro caso particular a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio. El artículo 25.f de dicha Ley así lo establece al decir

Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

¿Cuáles son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

El procedimiento de elaboración de los reglamentos se encuentra regulado en el Art. 24 de la Ley  del Gobierno. De este artículo debemos destacar por un lado el apartado 1.a

La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.

Dicho informe y memoria económica permite su control posterior en las instancias judiciales, y resulta de mayor importancia cuando hablamos de un importe que debe gravar un alto número de medios (con las consecuencias que ello tiene para el ciudadano), además de las obligaciones de renegociación de los importes atribuidos a cada uno de los medios en el caso de no alcanzar un mínimo. 

Además, el apartado 2 de este mismo artículo tiene el siguiente tenor literal

En todo caso, los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.

De acuerdo con esta redacción nos encontramos con requisitos que deberán darse en la tramitación de todo tipo de disposición de carácter general (el informe sobre necesidad y oportunidad, así como la memoria económica) y por otro lado un dictamen del Consejo de Estado que solo resultará necesario en los casos en que la Ley así nos lo indique. Para saber si resulta exigible en este supuesto dicho dictamen, debemos acudir a la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y en particular al artículo 22, dedicado a los casos en que resulta necesario consultar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, que incluye en su apartado 3 un supuesto que se adapta al caso que estamos analizando

Reglamentos o disposiciones de carácter general que dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones

La Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/1743/2008 tiene efectivamente la consideración de reglamento de desarrollo de una Ley (secundum legem). Dicho carácter de reglamento desarrollando el contenido de una Ley viene reforzado por la redacción del artículo 25.6 de la Ley de Propiedad Intelectual, en el cual viene contemplado el caso de la compensación por copia privada mediante el denominado canon digital

Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas[...]

Si tenemos por cierto todo lo anterior, debemos concluir que resultaba necesario contar, además de con las memorias indicadas inicialmente como requisito, con el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Estado al tratarse de uno de los casos en que dicho informe resulta preceptivo y no simplemente facultativo.

Preguntas y respuestas

1. ¿Con esta Sentencia desaparece el canon?

No. Lo que se ha anulado es una norma en la que se contenían una serie de dispositivos a los que se les aplicaba el canon, con las cantidades correspondientes. Dado que se ha declarado la nulidad de pleno derecho de dicha Orden, vuelve a estar en vigor la previsión existente en la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que la Orden había derogado.

2. ¿El canon ha sido declarado inconstitucional o ilegal?

No. La Audiencia Nacional no ha entrado en el fondo de los demandantes al haber encontrado que faltaban en el expediente de tramitación de la Orden varios de los requisitos a los que la Ley obliga. Por tanto, ha anulado la Orden sin analizar ningún otro aspecto del articulado.

3. ¿Entonces pueden seguir cobrando el canon?

Sí, pero debemos matizar. La Orden anulada incluía una serie de soportes que la anterior Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2003 (que será la que volverá a estar en vigor) no incluía. Por tanto, una vez declarada la nulidad de pleno derecho de la Orden del Ministerio de la Presidencia deberemos atender a los soportes e importes que indica dicha disposición transitoria.

4. Ahora que la Orden ha sido anulada, y si decís que vuelve a ser de aplicación una Ley del 2006, ¿volverán a poder cobrar el canon a empresas o la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas lo impide?

No, la compensación por copia privada sigue pudiéndose cobrar únicamente a personas físicas. El Art. 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ya indica de forma expresa y clara que son las realizadas por una persona física para su uso privado. La Sentencia a que hacen mención en varios medios se refería a un período previo a la transposición de una Directiva, pero en la actualidad la Ley ya incluye la mención única a personas físicas, con lo cual ni la derogación de la Orden afecta a esta regulación, ni se requiere de ninguna nueva modificación para adaptar el canon a dicha Sentencia.

5. ¿Salimos beneficiados por la anulación de la Orden?

Sí y No. 

Sí, porque el número de dispositivos gravados es muy inferior. No aparecen supuestos como los de las memorias USB (u otras memorias no integradas en los dispositivos, como pueden ser tarjetas SDHC, etc…), grabadores de televisión sobre disco duro, teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción audio en formato comprimido, que no quedan gravados, y respecto de los cuales podrán reclamarse las cantidades abonadas indebidamente.

No, porque los importes de la compensación por copia privada referente a algunos de los soportes gravados es más alto. En el caso de un CD virgen no regrabable pasamos de 0,17€ a unos 0,22€, y en el caso de grabadoras de discos compactos y versátiles se pasaría de un importe de 3,40€ a 6,61€.

6. Me han dicho que la Audiencia Nacional ha dicho que aunque la Orden es nula, no tienen que devolver el dinero. ¿No es eso un robo?

La Audiencia Nacional no ha dicho nada similar. Lo que sucede es que el cobro de las cantidades las han realizado personas jurídico privadas, y no Administraciones Públicas. Por tanto, la Sala de lo Contencioso Administrativo no puede entrar en dicho tema, al no resultar competentes.

7. ¿Podemos entonces reclamar las cantidades que hemos pagado en concepto de canon?

En mi opinión sí, tanto respecto de aquellos soportes que no se encontraban gravados con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden anulada como del exceso cobrado en aquellos supuestos en los que el importe era inferior en la anterior regulación, pero dichas reclamaciones deberán sustanciarse ante los Juzgados de lo Mercantil y no ante lo Contencioso Administrativo. En mi opinión, dicha competencia viene causada por la discusión sobre el alcance del Art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual al haber variado los soportes e importes, en relación con el Art. 86 ter.2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8. ¿A quién debemos reclamar las cantidades pagadas?

Deberemos reclamarlas a la persona a quien le hemos pagado dicha cantidad, que ha sido quien se ha enriquecido con causa en una norma nula.

9. ¿Debemos buscar alguna documentación para adjuntar?

Sí, tendremos que acreditar el pago que reclamamos, con lo cual resultaría necesario aportar las facturas o el documento sustitutorio correspondiente en que fundamentamos nuestra petición.

10. ¿Alguna otra posible consecuencia de la Sentencia?

Sí, por su importancia desde el punto de vista económico hay que destacar que otro problema nacido de estos cambios es el que puede darse respecto del Impuesto sobre el Valor añadido. Dado que el importe a ingresar en las arcas de la hacienda estatal por este concepto se calculaba sobre una base en la cual se encontraba incluido el importe correspondiente a la compensación por copia privada, los cambios en importes y soportes gravados podrían llegar a su poner la posibilidad de reclamación de las cantidades ingresadas indebidamente a causa de una norma declarada nula como la presente.

11. ¿Pueden recurrir la Sentencia?

El Gobierno tiene la posibilidad de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pero dada la naturaleza del vicio presente en el expediente de tramitación de la disposición, resulta complicado que pudiera prosperar.

Los ganadores, teniendo en cuenta los votos de los visitantes de esta página web, así como la decisión del jurado son los siguientes:

Mejor blog: El blog de Sevach en http://www.contencioso.es

Mejor post: Atipicidad de los enlaces del blog de Miquel Peguera

Asimismo, os informamos que el día 29 celebraremos la entrega de premios en la Libreria "Tipos Infames" (San Joaquín, 3) de Madrid, donde aprovecharemos para tener una pequeña conversación sobre la actualidad de los blogs jurídicos en España y compartir un vino con los asistentes. nos encantaría contar con vuestra presencia el próximo día 29 a partir de las 20:30.

Nota: Por razones de logística sugerimos que si teneis intención de acudir al encuentro lo anuncieis en los comentarios. Gracias.

Con la reciente modificación del Código Penal, se plantean una serie de dudas respecto a la legalidad de participar en este tipo de actuaciones, prestando los recursos de nuestros equipos y nuestras conexiones para llegar a bloquear una determinada página web. Para poder dar respuesta , debemos ahondar en lo que supone realmente uno de estos ataques, y lo que dice nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Los ataques DDoS desde el punto de vista técnico

Los ataques DoS (Denial of Service) buscan conseguir que un sistema informático se vea incapaz de responder a las peticiones de sus usuarios, denegándoles el acceso a dicho servicio mediante la utilización de diversos métodos. Este mismo resultado es el buscado en los ataques DDoS (Distributed Denial of Service), aunque mediante un esquema distribuido de una pluralidad de equipos, lo cual facilita el llegar a dicha denegación de servicio a los usuarios legítimos.

La realidad es que existe la errónea concepción de que los ataques DDoS se basan únicamente en la saturación del ancho de banda existente en una red determinada. Si bien es cierto que puede utilizarse este sistema para realizar de forma efectiva un ataque DDoS, la protección contra esta clase de ataques resulta más sencilla (al menos desde el punto de vista estrictamente técnico) que contra aquellos ataques dirigidos a saturar servicios existentes en el sistema informático en sí. 

Esta circunstancia la podemos analizar a la hora de ver los tipos de ataques que pueden dirigirse contra la infraestructura basada en TCP/IP de un determinado sistema informático y que pueden resumirse en tres posibilidades:

1. Los que tienen como objetivo vulnerabilidades existentes en el protocolo TCP/IP
2. Los que se aprovechan de una vulnerabilidad en la implementación de la pila TCP/IP
3. Los ataques de fuerza bruta

Dependiendo del método escogido, el ataque DoS/DDoS requerirá más o menos recursos y será más fácil o difícil que el destinatario se proteja de los mismos (no es lo mismo saturar el ancho de banda, que impedir el normal funcionamiento de las pilas de protocolos del servidor por ejemplo).

A título de ejemplo podemos analizar el caso de los SYN Floods, respecto a los cuales podéis acceder al RFC 4987 TCP SYN Flooding Attacks and Common Mitigations si deseáis ahondar más en el tema. Para empezar, debemos tener en cuenta que a la hora de establecer una conexión TCP se pasa por tres estadios, tal y como se refleja en el siguiente esquema

En primer lugar, el cliente envía una petición SYN al servidor, que es respondida por un SYN-ACK. El último paso consiste en que el cliente que desea conectarse al servidor responda con un ACK. En este momento, tanto el cliente como el servidor tienen constancia de la conexión y pueden realizar las actuaciones objeto de la conexión.

La vulnerabilidad en esta comunicación la podemos encontrar en los supuestos en que el servidor ha contestado con la señal SYN-ACK al cliente, pero todavía no ha recibido la respuesta ACK, con lo cual la comunicación no ha sido establecida completamente. Si nos encontramos con que a pesar de esta última circunstanciael servidor reserva recursos una vez recibida la señal SYN y antes de recibir la respuesta ACK, éste será vulnerable a este tipo de ataques.

El servidor cuenta en su memoria con una estructura de datos que utiliza para establecer conexiones, con una capacidad que será limitada (puede ser mayor o menor, pero la capacidad de un equipo o sistema informático es finita). Teniendo en cuenta este hecho, podemos intentar saturar esta estructura de datos a base de incluir un mayor número de conexiones parcialmente establecidas de las que puede soportar el servidor (recordemos que, como hemos mencionado anteriormente, los recursos se reservan incluso antes de que establezca de forma completa y efectiva la conexión).

Si el cliente envía un paquete que incluya como dirección de retorno una IP falsa, el cliente nunca podrá responder a las señales SYN-ACK, con lo cual el servidor nunca obtendrá la respuesta, pero sí que tendrá almacenada la información y recursos de este intento de conexión (al menos hasta que transcurra el tiempo máximo que se haya fijado). Una vez se consiga ocupar toda la capacidad de la estructura de almacenaje, el sistema no podrá aceptar nuevas conexiones de entrada, con lo cual las peticiones realizadas por clientes legítimos no podrán reservar el espacio necesario para esta conexión lo que implicará la imposibilidad de acceder al servicio. Por lo que respecta a la liberación de recursos transcurrido el plazo para ello, debemos recordar que los atacantes pueden continuar enviando paquetes IP pidiendo nuevas conexiones (y si tenemos en cuenta además de que podemos encontrarnos ante un ataque distribuido, es posible que la capacidad de envío de paquetes sobrepase a la capacidad del servidor de hacer expirar las conexiones pendientes existentes en sus registros). Con este método podemos llegar a hacer inaccesible un equipo sin tener que agotar su ancho de banda (un método que requeriría mayores recursos para su efectividad).

La protección contra esta clase de ataques plantea una serie de problemas. En primer lugar, los paquetes syn enviados por los equipos atacantes forman parte del tráfico normal del servidor, sin perjuicio de la posibilidad de fijar determinadas reglas que puedan ayudar a mitigar la efectividad de estas peticiones. Además, el tiempo requerido para que la conexión sea cerrada por transcurso del plazo máximo es relativamente alto, a lo cual hay que sumar que la dirección de retorno de la petición puede ser falsificada, dificultando el filtrado basado en equipos determinados.

Si pasamos a los casos que están teniendo trascendencia mediática estos días, la herramienta más utilizada para los recientes ataques contra diversas páginas web de partidos políticos e instituciones públicas (el Low Orbit Ion Cannon o LOIC) es un ejemplo de ataque de fuerza bruta.  Esta aplicación, disponible para multitud de plataformas incluyendo una versión web en Javascript envía múltiples peticiones HTTP por segundo a las páginas a las que se ataca. Este programa incluye además la posibilidad de ceder el control de la aplicación (no del ordenador) a bots de IRC.  La variante LOIC-2 añade nuevas posibilidades de control a través de otros canales como son Twitter, RSS o Facebook. TAmbién cabe mencionar el High Orbit Ion Cannon (HOIC) y el Geosynchronous Orbit Ion Cannon (GOIC) que introducen nuevas características como aplicaciones de flood multihilo o ataques simultáneos contra varias webs.

Debemos hacer constar expresamente que con estas aplicaciones cedemos el control (si así lo fijamos) respecto de la aplicación y los recursos que ésta necesite (CPU, ancho de banda, etc…) y no de la totalidad del ordenador.

Los ataques DDoS desde el punto de vista legal

Con la entrada en vigor el pasado 23 de diciembre de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la redacción del Art. 264 podría englobar los casos que hemos analizado hasta el momento

1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado, con la pena de prisión de seis meses a tres años.

A la vista de esta redacción, la naturaleza de la actuación de los ataques DDoS se adapta a primera vista al supuesto del Art. 264.2 del Código Penal, al suponer el resultado la interrupción del funcionamiento de un sistema informático ajeno (que supone asimismo dejar inaccesibles los datos informáticos que este sistema contenga). Ahora bien, nos encontramos con un primer límite al tipo que obedece al principio de última ratio del derecho penal. Si recordamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de ocho de enero del año 2004

El principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) El ser un derecho subsidiario que, como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.
(…) el carácter doblemente fragmentario del derecho penal, a que hemos hecho referencia, como principio inspirador del concepto material del delito, no sólo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispense sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario”. 

Este principio de intervención mínima va dirigido al legislador y así debemos recordar al respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio del año 2000 y de 13 de febrero del año 2003, destacando

(…) no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal

En este caso el legislador parece que ha respetado este principio al limitar la tipificación de la actuación a los supuestos con resultado grave, dejando posteriormente dicha interpretación en manos de los jueces y tribunales. Así, a los efectos de analizar la gravedad de una determinada actuación podrían tenerse en cuenta factores como los derechos afectados al resultar imposible acceder a un determinado sistema informático, la duración de dicha inaccesibilidad, etc.. lo cual plantea una serie de dudas hasta que se cuente con una mayor jurisprudencia al respecto de dichos supuestos.

Por otro lado, nos encontramos con la problemática de identificación de los sujetos que han realizado el ataque. Desde el punto de vista técnico, el sistema objetivo del ataque puede que no cuente con los datos de todos los atacantes, al haberse encontrado en una situación en la cual no contaba con los recursos para dejar constancia de todas las peticiones que recibía. A través de los logs de conexión es posible que se pudieran encontrar varias de las direcciones IP de los atacantes (mezcladas con peticiones ordinarias, pero que podrían ser filtradas en base a la reiteración de las conexiones por ejemplo), pero resulta más que probable que no puedan conocerse las direcciones IP de todos los implicados sin una mayor intervención de otros prestadores de servicios intermediarios.

Pero la obtención de la dirección IP no es más que el primer paso para lograr la identificación de un determinado sujeto, y es en esta fase donde encontramos un importante impedimento para que pueda llegar a asociarse una dirección IP a una persona física. Todo esto viene causado por el ámbito de aplicación de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones y, en particular, de su Artículo 1

Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

Con esta redacción la Ley limita los supuestos en que se pueden ceder los datos que los prestadores están obligados a conservar a efectos de identificar al abonado (tal y como nos dice su artículo 1.2),  que podrá hacerse únicamente en casos de detección investigación y enjuiciamiento de delitos graves, con lo cual no resulta suficiente con que la acción esté simplemente tipificada en el Código Penal. El Art. 13 del Código Penal, en relación con el Art. 33.2, nos permite saber que tendrán la consideración de delitos graves aquellos que estén castigados con pena grave, y que en el caso de prisión requerirá que la pena sea por un plazo superior a 5 años.

A la vista de lo que se ha dicho anteriormente, y dado que la pena de prisión que contempla el Art. 264.2 del Código penal es de 6 meses a 3 años, llegamos a la conclusión que el delito contemplado por este artículo no tiene la consideración de grave y, por tanto, el prestador no podrá ceder los datos para la investigación de este tipo de delitos.

Con esta interpretación, dejamos fuera de la posible identificación de los sujetos infractores los casos en los que se requiera una identificación posterior del abonado a partir de una dirección IP, como son los ataques remotos a equipos y sistemas informáticos, un supuesto muy usual y que del que no quedamos correctamente protegidos con la actual redacción de la norma.

Por otro lado, los usuarios han interpretado que la cesión del control de los equipos a terceros les veta de por sí y de forma automática de cualquier tipo de responsabilidad. A este respecto, cabe destacar que aunque los sujetos ponen voluntariamente a disposición del enjambre sus equipos, la dificultad en un eventual proceso de probar que ha sido efectivamente voluntaria sería prácticamente insuperable. Los casos de botnets instaladas sin conocimiento de los usuarios están a la orden del día, aunque bien es cierto que la detección por peritos de herramientas como el LOIC en los equipos podrían ayudar a que el juez interpretase que sí que hay efectivamente una responsabilidad por sus actos (todo ello sin perjuicio de las dificultades que hemos mencionado hasta el momento para llegar a saber quién es el infractor). Aunque pudiera llegar a identificarse de forma efectiva a uno de los participantes, con nombre y apellidos, probar la tipicidad de su actuación resultaría asimismo una labor muy complicada para el demandante, que se encontraría de nuevo con grandes dificultades para que se castigase dicha actuación.

No obstante todo lo anterior, debemos recordar que la Ley se encuentra aún en estudio y tramitación y que el bloqueo de páginas web de instituciones públicas no perjudican únicamente a aquellos que están a favor de la Ley, sino también a aquellos que están en contra o a aquellos sujetos que quieren acceder a una determinada información existente en los servidores de una de las cámaras pertenecientes a las Cortes Generales. Existen otras iniciativas que buscan dar a conocer la opinión de los ciudadanos respecto a dicha Ley (como puede ser el envío de correos electrónicos a los Senadores) que resultan más adecuadas.

Dado que la blogosfera jurídica española es cada vez más amplia y por hacer de estos premios una labor en red, la candidatura a los premios se realizará en los comentarios al pie de este artículo por cualquier usuario que así lo desee (sea el autor de la bitácora o no), aceptándose todas las propuestas de bitácoras cuya temática principal sea eminentemente jurídica. Así mismo nos gustaría que los proponentes nos explicaran brevemente las razones de por qué su propuesta debería ser nombrada mejor bitácora 2010 o mejor post 2010.

El plazo de proposición de candidaturas finaliza el próximo 31 de diciembre de 2010, y posteriormente los miembros de la Asociación someterán las 5 bitácoras y los 5 post elegidos al criterio de un jurado cuya composición se adelantará en el momento oportuno.

Las bases completas de la convocatoria se pueden consultar en http://derechoenred.es/blog/bases-del-concurso

Los premios amablemente ofrecidos por la Editorial Jurídica Bosch son los siguientes:

1. Premio a la mejor bitácora o blog jurídico: Suscripción por un año a la Biblioteca Bosch Online http://www.bob.bosch.es/

2. Premio al mejor artículo o entrada publicada en un blog o bitácora jurídica: suscripción por un año a la Base de Datos de
Legislación y Jurisprudencia Bosch http://www.bosch-online.net/

3. Premio especial del jurado: suscripción por un año a la Base de Datos de Legislación y Jurisprudencia Bosch http://www.bosch-online.net/.

Esperamos vuestras propuestas, seais blogueros o no, y que deis la mayor difusión posible a esta convocatoria para que podamos encontrar la "mejor bitácora jurídica del 2010" y el mejor "post jurídico del 2010"

Finalmente se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Reglamento 3/2010 de Reutilización de Sentencias y otras resoluciones judiciales que establece las reglas para acceder al contenido de estos documentos de interés no sólo para la comunidad jurídica sino para toda la sociedad en general.

Desde Derecho en Red consideramos que una de las funciones que como asociación debemos cumplir es contribuir a la mejora de la información jurídica en internet y por esa razón en su momento decidimos remitir nuestras propuestas en el trámite de información pública del reglamento de reutilización de las sentencias y otras resoluciones judiciales, cuyo borrador se puede localizar aquí. (pdf)

Ahora que el reglamento ha sido aprobado por el Consejo General del Poder Judicial y tras revisar el texto publicado en el Boletín Oficial del Estado vemos con satisfacción como algunas de nuestras propuestas han sido acogidas, especialmente aquellas que tienden a procurar una libre disponibilidad de sentencias y resoluciones judiciales para su análisis y conocimiento en internet por parte de todos aquellos que nos esforzamos por acercar el derecho a la sociedad.

Objeto, resoluciones afectadas

Como decíamos, hay cuestiones que no han sido recogidas como por ejemplo nuestra solicitud de que se ampliasen a otras resoluciones como  informes, estudios, estadísticas, memorias, acuerdos del pleno del Tribunal Supremo,… por citar algunos de aquellos otros textos sin duda de interés jurídico general.

El texto, por ejemplo, del artículo 1.2 del borrador se ha mantenido en el definitivo y sin cambios, a pesar de que seguimos manteniendo que hubiese sido una buena oportunidad para incluir todas esa otra documentación.

“2. A efectos de este Reglamento se entenderá por sentencias y otras resoluciones judiciales todas las resoluciones de carácter jurisdiccional dictadas por Jueces y Tribunales a excepción de aquéllas que tengan por objeto la mera ordenación material del proceso.”

Concepto de reutilización

Respecto del concepto de reutilización se ha modificado, considerando el enlazar como una de las conductas incluidas en el mismo y con el que ya manifestamos nuestro desacuerdo en nuestra propuesta.

Lo cierto es que se ha concretado la relación con los medios digitales, pero seguimos manteniendo que el hecho de incluir un enlace a un fichero electrónico, incluyendo en el mismo la referencia al órgano y fecha de la sentencia, en el marco de su análisis, juicio crítico o valoración, sin que se lleve a cabo ningún otro proceso de indexación, federación de búsquedas o catalogación, no puede considerarse reutilización.

Por un lado porque el uso de enlaces de hipertexto no supone facilitar el acceso a un contenido a terceros, siguiendo la definición de reutilización del art. 2 del Proyecto, ya que quien lo facilita es realmente el responsable del servidor que aloja los datos, y por otro porque estos actos son consustanciales al funcionamiento de Internet, y su consideración como reutilización podría implicar someter a juristas que de forma puntual comentan y referencian resoluciones judiciales en sus sitios web o blogs, actividad habitual y comúnmente aceptada, al mismo régimen que una editorial jurídica, en determinadas condiciones no debería considerarse una acción sobre la resolución judicial. Si bien es verdad que con la exclusión añadida posteriormente este supuesto queda sin virtualidad.

[Texto del borrador] 2. El concepto de reutilización comprende no sólo la elaboración y puesta a disposición de bases de datos sino también el mero enlace a un fichero electrónico en el que se contenga la información, su indexación, la federación de búsquedas aplicadas a la base de datos, así como cualesquiera otros procedimientos tecnológicos que permitan a terceras personas acceder a las sentencias y otras resoluciones judiciales.

[Texto definitivo] 2. El concepto de reutilización comprende el empleo de métodos digitales de referencia o reenvío a la información existente en una red o sistema, tales como el enlace a ficheros electrónicos en los que se contenga la información, su indexación, la federación de búsquedas aplicadas a la base de datos, así como cualesquiera otros procedimientos tecnológicos que permitan a terceras personas acceder a las sentencias y otras resoluciones judiciales.

Exclusión de reutilización por el uso en blogs y foros jurídicos.

Sin duda esta propuesta fue uno de nuestros principales intereses a la hora de remitir los comentarios a la norma y puede decirse que se ha logrado el objetivo que nos planteamos, que los blogs y foros jurídicos queden excluidos de la necesidad de licencias para la reutilización de sentencias que solemos realizar en blgos y otros medios.

Dado que no está clara la consideración o no de los blogs como medios de comunicación social, era recomendable una mención expresa a este tipo de publicaciones en línea que, si bien se pueden realizar con fines económicos, en gran parte se hacen por el mero ejercicio de comunicar y difundir aspectos relacionados con el Derecho.

No excluir del ámbito de aplicación de la norma y someter a los blogs y foros jurídicos al régimen de licencias supondría un agravio frente a los medios de comunicación tradicionales o los boletines informativos de actualidad jurídica (categoría que debería definirse, pues en principio estos servicios los prestan actualmente editoriales jurídicas) que sí estarían excluidos y podrían hacer uso sin limitaciones de las resoluciones publicadas por el CENDOJ.

Por ello lentendemos que a referencia expresa a estos usos supone un avance para la divulgación del conocimiento jurídico en internet.

[Texto del borrador] e) La divulgación a los medios de comunicación social, o especializados en información jurídica de actualidad, de sentencias u otras resoluciones judiciales puntuales por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados o del Consejo General del Poder Judicial, y la consiguiente publicación de dichas sentencias o resoluciones por los medios de comunicación social o en boletines informativos de actualidad jurídica, siempre que exista un interés público prevalente.

[Texto definitivo] f) La divulgación a los medios de comunicación social, o especializados en información jurídica de actualidad, de sentencias u otras resoluciones judiciales puntuales por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados o del Consejo General del Poder Judicial, y la consiguiente publicación de dichas sentencias o resoluciones por los medios de comunicación social o en boletines informativos de actualidad jurídica, incluida la difusión mediante páginas webs u otras aplicaciones de Internet, siempre que predomine en ellas la finalidad de informar sobre la actualidad jurídica.

Exclusión en relación con la permanencia de las resoluciones.

En el proyecto se excluían las resoluciones judiciales publicadas por las partes siempre que la difusión no fuese permanente, pero teniendo en cuenta la naturaleza de internet ello no era razonable y podría verse en una razón para su sometimiento a las reglas generales de reutilización con licencia.

Consideramos muy importante esta modificación.

[Texto del borrador] f) La difusión aislada, ocasional y no permanente que realicen las partes de un procedimiento judicial de las sentencias y demás resoluciones judiciales que les sean comunicadas por los respectivos órganos judiciales.

[Texto definitivo] h) La difusión de carácter aislado y ocasional que realicen las partes de un procedimiento judicial de las sentencias y demás resoluciones judiciales que les sean comunicadas por los respectivos órganos judiciales.

Para cualquier otro uso que implique reutilización, deberán sujetarse al régimen que corresponda de acuerdo con las modalidades de reutilización reguladas en este Reglamento.

Delimitación de actividad comercial y escasa entidad.

La redacción del proyecto generaba, de mantenerse, un problema en contradicción con las anteriores propuestas puesto que la utilización por parte de páginas de Internet como blogs o foros jurídicos, de forma ocasional y aislada, entraría dentro de los supuestos del art. 4 del Proyecto de Reglamento, si bien aquí el posible ánimo comercial indirecto, entendido en términos de promoción o reconocimiento, podría excluir este uso sin sujeción a licencia.

Para paliar este posible anclaje, propusimos que debía definirse mejor el concepto de finalidad comercial, debiendo limitarse a los casos en que la reutilización sea parte de la actividad económica de quien utiliza los textos, entendiéndose actividad económica en el sentido previsto en la legislación tributaria para el Impuesto de Actividades Económicas, y en la medida en que se entre en competencia con los servicios que presten los reutilizadores sometidos al régimen de licencias.

Si bien no se ha acogido este concepto de actividad económica propuesto, lo cierto que se ha mejorado el redactado al definirse tanto lo que se entiende por actividad económica como escasa entidad, permitiéndose usos inferiores a cien resoluciones.

[Texto del borrador] 1. Las sentencias y otras resoluciones judiciales, podrán reutilizarse sin sujeción a condiciones especiales de licencia o autorización cuando dicha reutilización se realice con finalidad informativa, docente, cultural o científica, por personas físicas o por instituciones o entidades no lucrativas, y siempre que dicha reutilización tenga naturaleza ocasional, carezca de finalidad comercial y posea escasa entidad por el número de ítems que comprenda. A los efectos de este Reglamento se entenderá que la reutilización tiene finalidad comercial cuando depare al reutilizador un beneficio económico o comercial, directo o indirecto.

[Texto definitivo] 1. Las sentencias y otras resoluciones judiciales, podrán reutilizarse sin sujeción a condiciones especiales de licencia o autorización cuando dicha reutilización se realice por personas físicas en el marco de actividades docentes o de investigación científica, siempre que dicha reutilización carezca de finalidad comercial. A los efectos de este Reglamento se entenderá que la reutilización tiene finalidad comercial cuando depare al reutilizador una ganancia comercial o un beneficio económico directamente ligados a la actividad de reutilización.

2. Tampoco quedará sujeta a condiciones especiales de licencia o autorización la reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales efectuada con fines de información al público, siempre que tenga naturaleza ocasional, posea escasa entidad por el número de ítems que comprenda y carezca asimismo de finalidad comercial. A estos efectos, se entenderá que la reutilización tiene escasa entidad cuando afecte a un número inferior a cien resoluciones.

Conclusión

En definitiva estamos satisfechos con las modificaciones propuestas y aceptadas en lo que a garantizar una mejor disponibilidad de las resoluciones judiciales en internet se refiere, si bien es cierto que dentro de la propia asociación conviven criterios que apuestan por una liberalización total de los contenidos de las resoluciones judiciales sin limitación a través del CENDOJ y que la competencia entre las editoriales jurídicas se desarrolle sobre los servicios añadidos y no únicamente sobre la capacidad económica de acceso a los materiales.

Ahora bien, con esta redacción el enlazar, reproducir, comentar y analizar sentencias, debidamente anonimizadas, en internet queda sin lugar a dudas como una posibilidad acorde a nuestra legislación y por lo tanto creemos cumplido el objetivo que nos marcamos con la redacción de nuestras propuestas

Consideramos, además, que la función social de la abogacía, que atiende al interés general frente a los particulares que defendemos en la práctica diaria, debería ser el cauce por el que se nos permitiera, de forma puntual, el análisis, comentario y  crítica de las resoluciones de los Tribunales de Justicia, de forma libre y sin restricciones, respetando la privacidad de los individuos y con responsabiliad y objetividad, al igual que se les permite a los medios de comunicación difundir aquellas que tengan relevancia en el ejecicio de su libertad informativa.

Para ello hemos remitido, dentro del plazo de consulta pública que se abrió por el CGPJ, el siguiente texto con los aspectos que consideramos deben contemplarse en el citado Real Decreto a los efectos de incorporar las herramientas que proporciona la red, y en concreto la difusión de contenidos jurídicos en internet a través de foros y blogs, a los tradicionales cauces de conocimiento y difusión de contenidos jurídicos.

Queremos destacar entre las mejoras propuestas por Derecho en Red el que el uso que se realiza por blogs y foros de sentencias aisladas para su comentario y explicación sea libre y sin restricciones de ningún tipo, como parte del compromiso que los poderes públicos y los operadores jurídicos debemos cumplir con una sociedad plenamente democrática, en una época en la que el acceso al  conocimiento es la base de la sociedad.

Así mismo, si los lectores de este sitio estiman que deberían haberse incluído otras cosas u otros redactados, estaremos encantados de recogerlos en los comentarios y en la medida de las posibilidades comunicarselo a los redactores de la norma con el objeto de su mejora.

Texto remitido:

Desde la Asociación Derecho en Red debemos dejar constancia, sin perjuicio de las críticas puntuales que se realizan al Proyecto de Reglamento de Reutilización de Sentencias y otras Resoluciones Judiciales (disponible aquí) elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, de que los cambios que se han venido produciendo en la sistematización y divulgación del contenido de las resoluciones de los Tribunales de Justicia son indispensables para facilitar el trabajo de las profesiones jurídicas, contribuir a la coherencia de la jurisprudencia, analizar y estudiar los criterios de los aplicadores de la legislación y, en definitiva, proporcionar seguridad jurídica, siguiendo en este sentido los principios y acuerdos de la Recomendación nº R(95)11, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, relativa a la Selección, Tratamiento, Presentación y Archivo de las Resoluciones Judiciales en los Sistemas de Documentación Jurídica Automatizados, adoptada por el Comité de Ministros el 11 de septiembre de 1995 en el marco del Consejo de Europa.

Así, el proceso llevado a cabo por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) ha supuesto un eficaz instrumento para la racionalización, transparencia y centralización del acceso a las resoluciones judiciales por parte de los operadores jurídicos y los ciudadanos, lo que ahora se articula por via de la normativa sobre reutilización de la información del sector público y, en este sentido, apoyamos las premisas, propósito y alcance de este Proyecto de Reglamento.

Los miembros de la asociación, en su mayoría abogados en ejercicio, somos usuarios de bases de datos jurídicas especializadas a las que se accede mediante contraprestación económica y de acuerdo a unas condiciones o licencias de uso, y respetamos y valoramos la labor que éstas realizan para facilitar nuestro trabajo diario, si bien entendemos que con los medios disponibles actualmente la puesta a disposición a todos los ciudadanos de las resoluciones judiciales y administrativas es un imperativo para las Administraciones Públicas, sin que ello deba ir en detrimento de la labor de estas editoriales que, dentro de la economía de mercado, prestan un servicio necesario aportando un valor añadido a dichos contenidos a través de la elaboración de bases de datos que sistematizan, organizan y facilitan la localización de sus contenidos, añadiendo resúmenes explicativos, comentarios, concordancias y referencias, tesauros, buscadores y demás facilidades técnicas.

Por lo tanto, y en la medida en que en este contexto y con su reglamentación se abre un campo de potenciación del conocimiento jurídico, al mismo tiempo que para la competencia y mejora de los servicios prestados por las editoriales especializadas, desde la asociación queremos apoyar, difundir y mejorar con nuestras propuestas el documento que se ofrece para su análisis y comentarios.

Objeto y alcance

Tanto en su exposición de motivos como en su articulado, el Proyecto de Reglamento se refiere únicamente a las resoluciones judiciales como objeto de la reutilización, excluyendo las de trámite u ordenación del proceso, si bien consideramos que aprovechando el desarrollo de una normativa sobre reutilización de los contenidos emanados de los Tribunales de Justicia y del Consejo General del Poder Judicial, la ocasión podría haberse aprovechado para incluir también otro tipo de documentos de interés para los operadores jurídicos, ya sean informes, estudios, estadísticas, memorias, acuerdos del pleno del Tribunal Supremo,… por citar algunos. Esta omisión entendemos deja en una situación de indefinición a las editoriales jurídicas interesadas en su aprovechamiento, pues también resultan de gran interés para la comunidad jurídica.

Por otro lado, quedan sin concretar los supuestos en los que las resoluciones judiciales interesadas no estén a disposición por los medios que ofrece el CENDOJ. Esto es, en la medida en que no se remiten a este órgano la totalidad de las resoluciones, y nos referimos a las firmes, especialemente las de tribunales menores o en primera instancia, las condicionamientos de esta norma y régimen sancionador parecen excesivos cuando el interesado no tiene una vía oficial de acceso a las mismas. Sin perjuicio de que tampoco puede abrirse totalmente el acceso y reutilización a las mismas por otras vías cuando el CENDOJ tiene atribuída esta competencia, sí deberían considerarse estas circunstancias en el régimen sancionador de la norma, o bien establecer el compromiso firme de que el CENDOJ proveerá de toda resolución judicial bajo petición del interesado.

Concepto de reutilización

La delimitación de los usos de las resoluciones que merecen ser considerados reutilización, y las condiciones de acceso en función de cada caso (puntual, masivo, con fines comerciales o gratuitos, o en función del sujeto) resulta complejo y conviene tener en cuenta que hay que conjugar los intereses económicos de las editoriales jurídicas con la necesidad por parte de los ciudadanos de acceder libremente a estos contenidos. En este sentido entendemos, en primer lugar, que el mero enlace a un fichero electrónico, incluyendo en el mismo la referencia al órgano y fecha de la sentencia, en el marco de su análisis, juicio crítico o valoración, sin que se lleve a cabo ningún otro proceso de inexación, federación de búsquedas o catalogación, no puede considerarse reutilización. Por un lado porque el uso de enlaces de hipertexto no supone facilitar el acceso a un contenido a terceros, siguiendo la definición de reutilización del art. 2 del Proyecto, ya que quien lo facilita es realmente el responsable del servidor que aloja los datos, y por otro porque estos actos son consustanciales al funcionamiento de Internet, y su consideración como reutilización podría implicar someter a juristas que de forma puntual comentan y referencian resoluciones judiciales en sus sitios web o blogs, actividad habitual y comúnmente aceptada, al mismo régimen que una editorial jurídica.

En cuanto a las excepciones a lo que se considera reutilización, la referencia al valor añadido que se lleve a cabo en la publicación oficial que realice el CENDOJ en su sitio web (art. 2.3.b) para proteger los intereses de las editoriales jurídicas, resulta imprecisa. La limitación es oportuna a fin de que el CENDOJ no entre en competencia con el sector privado, si bien debería tenerse en cuenta el estado del arte y el actual y futuro desarrollo de funcionalidades técnicas asociadas al tratamiento y difusión de las resoluciones judiciales.

En relación con lo mencionado a propósito de los enlaces de hipertexto, debería excluirse del ámbito de la reutilización, junto con los medios de comunicación social (art. 2.3.e), la divulgación que se realiza en muchos sitios web, blogs y foros jurídicos que analizan y explican el contenido de una sentencia o, en su caso, ser considerados como medios especializados. Dado que existen discrepancias sobre la inclusión de este tipo de medios en el concepto de medios de comunicación social sería recomendable una mención expresa a este tipo de publicaciones en linea que, si bien se pueden realizar con fines económicos, en gran parte se hacen por el mero ejercicio de comunicar y difundir aspectos relacionados con el Derecho. No excluir del ámbito de aplicación de la norma y someter a los blogs y foros jurídicos supone un agravio frente a los medios de comunicación tradicionales o los boletines informativos de actualidad jurídica (categoría que debería definirse, pues en principio estos servicios los prestan actualmente editoriales jurídicas) que sí estarían excluídos y pueden hacer uso sin limitaciones de las resoluciones publicadas por el CENDOJ. En este punto -lo que sería igualmente aplicable a los medios de comunicación y a los mencionados boletines- debería limitarse expresamente que la exclusión se aplicará en la medida en que estemos únicamente ante la mera reproducción de una resolución, no por tanto cuando se lleve a cabo una elaboración de recopilaciones, repertorios o listados más o menos organizados de jurisprudencia, y menos aún cuando se incorporen tesauros o sistemas de búsqueda, pues entonces entrarían en competencia con las editoriales jurídicas. Y asimismo, a que la resolución y datos que se difundieran fueran los que efectivamente proporcionaran los gabinetes de comunicación de los Tribunales de Justicia o el Consejo General del Poder Judicial, no los que aportaran las partes en un proceso o se "filtraran" desde los tribunales.

Conviene recordar en este punto que la publicidad de las sentencias es relativa. Una vez se dictan, se notifican a las partes y depositan en la Oficina Judicial, donde quedan a disposición de quienes manifiesten y acrediten un interés directo y legítimo. La regulación vigente establece la posibilidad de informar sobre el estado de las actuaciones judiciales, pero para obtener copias de las resoluciones hace falta acreditar la condición de interesado (art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), salvaguardando en cualquier caso los derechos fundamentales. En concreto, a los medios de comunicación se les permite, con carácter general, la asistencia a los actos celebrados en audiencia pública (art. 6 del Reglamento sobre aspectos accesorios de las actuaciones judiciales), pero no se permite la difusión pública de las resoluciones. Entendemos asimismo la regulación de los supuestos del art. 7.1 del Proyecto podría entrar en conflicto con las limitaciones indicadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues previamente a la estimación de este tipo de usos debería analizarse si se cumplen los condicionamientos de la mencionada norma. También convendría valorar si en el caso del uso de estas resoluciones por parte de personal investigador para los fines propios de su trabajo o las que realicen personas físicas con fines de divulgación, análisis o comentario en medios de comunicación y/o medios digitales, no estaremos más bien ante un supuesto de acceso a información administrativa más que ante una reutilización.

Siguiendo con el contexto de Internet, el criterio de que la difusión no sea permanente (art. 2.3.f) es un problema cuando la misma se realiza en este canal, puesto que la permanencia es inherente a Internet (la difusión no se agota en un acto, ya que el contenido es en principio siempre accesible), lo cuál debería contemplarse en este punto. Entendemos, no obstante, que dicha utilización por parte de páginas de Internet como blogs o foros jurídicos, de forma ocasional y aislada, entraría dentro de los supuestos del art. 4 del Proyecto de Reglamento, si bien aquí el posible ánimo comercial indirecto, entendido en términos de promoción o reconocimiento, podría excluir este uso sin sujección a licencia. Para paliar este posible anclaje, quizá debería definirse mejor el concepto de finalidad comercial, debiendo limitarse a los casos en que la reutilización sea parte de la actividad económica de quien utiliza los textos, entendiendose actividad económica en el sentido previsto en la legislación tributaria para el Impuesto de Actividades Económicas, y en la medida en que se entre en competencia con los servicios que presten los reutilizadores sometidos al régimen de licencias.

Protección de Datos de Carácter Personal, Garantías y Accesibilidad

A lo largo de diversos preceptos se alude a la necesaria disociación de los datos de carácter personal de las resoluciones judiciales. Dicha tarea parece atribuirse al CENDOJ (arts. 1.4 y 5.6.b), si bien en el art. 3.6.a parece darse a entender que en la propia reutilización que lleven a cabo los agentes se deberá llevar a cabo la mencionada disociación. Este punto es importante, entendemos que ello en todo caso corresponde al CENDOJ, pues esta es una de las tareas que se le atribuyen y que justifican los costes asociados al procesamiento de las resoluciones, tal como se indica en la exposición de motivos del Proyecto, si bien está poco desarrollada y no se alude en ningún momento a la responsabilidad que corresponde al proveedor oficial de resoluciones respecto a los datos que proporciona. En efecto, el Reglamento debería establecer claramente que el CENDOJ o el Consejo General del Poder Judicial responderán de las reclamaciones, daños y perjuicios, que se derivaran de los contenidos que proporcionan, ya sea por errores en las resoluciones (desde simples erratas hasta alteraciones del contenido), o por incumplimiento de sus obligaciones en el procesamiento y difusión de éstas, entre las que cabría incluir la ocultación de datos de carácter personal, eximiendo de toda responsabilidad en estos casos a las editoriales y otros sujetos que adquieren un contenido con la confianza de que éste ha sido convenientemente procesado y revisado, siguiendo criterios de calidad y con las debidas garantías. En correspondencia con la responsabilidad que se atribuye a los beneficiarios de las licencias por las reclamaciones a que puedan dar lugar la elaboración de productos de valor añadido a partir de las resoluciones (art. 5.7), el CENDOJ también debería responder de los posibles daños que causaran los contenidos que proporciona a los anteriores.

En relación con lo anterior, entendemos debería hacerse referencia expresa a que las herramientas y contenidos que proporcione el CENDOJ deben garantizar los correspondientes niveles de accesibilidad, y facilitarse mediante una plataforma multicanal, ya no sólo por exigencia del art. 5 de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, sino en los términos que expresa la legislación específica, especialmente el Real Decreto 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social, que contiene criterios y obligaciones específicas para los sitios web titularidad de las Administraciones Públicas.

Contraprestación económica

La fórmula optada por el Proyecto de Reglamento para la reutilización prevé una contraprestación mediante precio público. Se afirma en la exposición de motivos del Proyecto que ésta es la via utilizada hasta la fecha, lo cuál es cuestionable pues la situación real es que las editoriales jurídicas abonan una cantidad unitaria por resolución judicial sin que medie acuerdo escrito con el proveedor ni norma alguna que la regule, por lo que presumir que sin que exista una base normativa que la establezca, una memoria económico-financiera ni los demás condicionantes que exige la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, estamos ante precios públicos, no deja de ser aventurado.

En cualquier caso y aceptando que "de facto" estemos ante un precio público, entendemos que la fórmula de la tasa sería más ajustada a Derecho, toda vez que la regulación de los precios públicos se prevé para los casos en que los servicios prestados se lleven a cabo también por parte del sector privado. En la medida en que el CENDOJ ostenta un monopolio en la provisión de las resoluciones judiciales, restringiéndose expresamente en el Proyecto de Reglamento que las editoriales jurídicas puedan obtenerlas de forma directa a partir de los Tribunales de Justicia, creemos que no se cumplen los presupuestos para hablar de precios públicos, entendiendo que estamos ante los casos en que se prevé el pago de una tasa de acuerdo con el art. 6.b de la Ley 8/1989, de 13 de abril.

Régimen de infracciones y sanciones

Se echa en falta en general una mayor precisión en la tipificación de las infracciones. Conceptos como la "desnaturalización del sentido de la información", o la "alteración" de un contenido creemos deberían especificarse claramente en qué consisten. En el caso de marcadores electrónicos, por ejemplo, éstos o bien se alteran o bien no se alteran, sin que quepa hablar de una alteración leve, grave o muy grave de éstos. Por tanto, mayor detalle en el catálogo de infracciones.

Adaptación de los convenios y acuerdos en vigor

Por último, a modo de régimen transitorio, se prevé una revisión de los convenios y acuerdos existentes con las editoriales para la provisión de las resoluciones judiciales. Considerando que estos acuerdos son verbales o tácitos, sin que exista marco legal, pacto escrito ni licencia que determine los usos, debe concederse un plazo de adaptación al proceso que valide y establezca las condiciones, responsabilidades y garantías que el proveedor de resoluciones debe prestar a quienes durante largo tiempo han adquirido estos contenidos. Esto es, y sin perjuicio de que no estamos hablando de una aplicación retroactiva de la norma ni de la regulación de la reutilización de la información del sector público, deben atenderse los intereses de las editoriales que han confiado en el suministro que ha llevado a cabo del CENDOJ desde sus inicios.

Hoy os traemos un podcast especial, en el que tratamos de nuevo el tema de la Ley de Economía Sostenible. En este caso, nos acompañan Gustavo Arballo desde Argentina, Claudio Ruiz desde Chile y Erick Iriarte desde Perú, que nos harán conocedores de los movimientos existentes en estos países, así como la opinión que está levantando los movimientos encaminados a la protección de la Propiedad Intelectual que se están llevando a cabo en España.

Como siempre, podéis plantear las dudas que tengáis en los comentarios, o mediante un correo a info(arroba)derechoenred.es, así como temas que penséis que puedan ser interesantes para futuros podcast. Asimismo, recordad que tenemos una sección dedicada especialmente a la Ley de Economía Sostenible, donde resolvemos las preguntas más frecuentes.

Esperamos que os resulte interesante.

[podcast]http://www.derechoenred.es/blog/wp-content/uploads/mp3/derecho-en-red-2.mp3[/podcast]

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento vigente ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los titulares de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas "aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción"), que actualmente son tomadas en el plazo medio de 2 meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Por todo ello, hemos creado una sección dedicada especialmente a la Ley de Economía Sostenible, dentro de la cual podréis encontrar:

 - Análisis jurídico del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible

- Preguntas frecuentes respecto a la Ley de Economía Sostenible

Asimismo, podéis descargaros el archivo PDF en este enlace, que incluye tanto el análisis jurídico como las preguntas frecuentes para facilitar su lectura sin necesidad de conexión a la Red.

Esperamos que os resulte interesante su lectura, y como siempre quedamos abiertos a cualquier duda que pueda surgir sobre el tema, ya sea mediante comentarios o en nuestras listas de correo a las que podéis acceder en la sección "Cómo participar en DeR?" del menú superior.