Si un caso ha tenido repercusión en la Red estos últimos días es el bloqueo de los servidores de Megaupload, Megavideo y otros servicios pertenecientes a la misma entidad. Esta interrupción del servicio de hospedaje y de streaming de vídeos ha sido presentado como un duro golpe para las páginas de enlaces, que utilizaban enlaces a contenidos existentes en esta plataforma para evitar el consumo de ancho de banda que supondría hospedarlos por sí mismos (así como un cambio en la posible atribución de responsabilidad).

Lo cierto es que las repercursiones no se han hecho esperar, y rápidamente muchos servicios similares han empezado a limitar las funciones ofrecidas a sus usuarios.  Algunos de ellos (como filesonic) indican en su página principal que ya no permiten que los usuarios compartan los archivos cargados en sus espacios, sino que únicamente se pueden cargar y descargar los archivos que se han subido personalmente.

Los medios de información han corrido a informar del suceso, con diferente grado de éxito. Por las implicaciones que este caso supone, hemos estimado oportuno analizar algunos aspectos concretos de este caso.

El análisis se basará en los datos conocidos a través del escrito completo de la acusación, a falta de que se prueben los extremos contenidos en la misma. Dada la extensión de este post, a continuación facilitamos un índice para acceder a las partes más importantes del mismo de forma directa.

1. Megaupload, ¿página de enlaces u hospedaje?

2.  Las exclusiones de responsabilidad de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) para hosting

3. ¿Por qué se ha actuado contra Megaupload si hospedaba contenidos de terceros?

4. Preguntas frecuentes

1. Megaupload, ¿página de enlaces u hospedaje?

En el caso de Megaupload, hemos podido observar cómo se ha producido una gran confusión en algunos medios de comunicación respecto a la naturaleza de Megaupload. Lo cierto es que sin perjuicio de que muchos accesos a la página provenían de un conjunto limitado de páginas, los usuarios no accedían de forma directa 

Este modelo no tiene en cuenta la existencia de una serie de intermediarios técnicos proveedores de servicios que resultan necesarios para obtener la localización y posterior acceso al archivo. Éstos no se limitan de forma exclusiva al proveedor de servicios de acceso y transmisión de datos, sino que en este caso concreto los usuarios contaban con una serie de páginas web que funcionaban a modo de índice de los contenidos existentes en Megaupload, dado que no contaba con un buscador propio, a lo que había que añadir que las denominaciones de los archivos en ocasiones no se correspondían con el contenido realmente hospedado (precisamente para dificultar su indexado y localización por parte de los titulares de los derechos de autor).

Simplificando, una forma de entender la forma en la que se accedía a los contenidos podría seguir el siguiente modelo

En un primer paso, el usuario accedía a una página web que recopilaba multitud de enlaces a contenidos protegidos que se encontraban hospedados en Megaupload. Aunque en el modelo podría dar la sensación de que la información del enlace es de nuevo solicitada a la página web a la que hemos accedido, en la práctica el servidor ha facilitado toda toda la información referente a dicha página (texto, imágenes, enlaces) en el momento en que se cargó inicialmente, y el click sobre uno de dichos enlaces ya permitirá el acceso al contenido enlazado sin necesidad de pedir ningún otro tipo de información posterior. En este momento no existe ninguna transmisión de datos correspondientes a la obra protegida stricto sensu (sin perjuicio de que nos encontremos con el título del contenido, imágenes correspondientes a la carátula, etc).

A continuación el equipo accede a la dirección facilitada, que en este caso corresponde a un archivo hospedado por Megaupload. Debemos destacar que aquí el servidor a través del cual hemos localizado el contenido ya no forma parte de la transmisión de datos (es decir, ningún bit de nuestra descarga pasará por la web de enlaces, no estamos ante un sistema de proxy).

Una vez visto lo anterior, podemos entrar a analizar en qué casos podría resultar no responsable un prestador de servicios dedicado al hospedaje como Megaupload.

2.  Las exclusiones de responsabilidad de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) para hosting ( §512(c) ) 

Una vez hemos determinado que Megaupload era un proveedor de servicios consistente en alojar materiales ajenos (hosting), el siguiente paso será analizar los requisitos para que un proveedor de hosting pueda beneficiarse de la exclusión de servicios que la DMCA concede para servicios de esta naturaleza bajo la denominación Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users.

La DMCA se encarga de definir la actividad de hosting en la sección 512, subsección (c), definición que da cabida a un conjunto heterogéneo de servicios, que va más allá del simple hospedaje de una página web. Así lo entiende también el Senate Report No 105-190, p. 43:

Examples of such storage include providing server space for a user’s web site, for a chatroom, or other forum in which material may be posted at the direction of users.”

Por otro lado, la cobertura de las exclusiones de responsabilidad de la DMCA cuenta con otros límites fijados en su propio articulado

A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider

De acuerdo con lo anterior, a diferencia del marco establecido en la Unión Europea a través de la Directiva sobre el Comercio Electrónico (DCE) y en España a través de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) , la exclusión de responsabilidad regulada en la DMCA alcanza únicamente a la responsabilidad civil derivada de infracciones de derechos de autor. En este caso quedan protegidos de ser el sujeto obligado a indemnizar económicamente al titular de los derechos vulnerados (monetary relief). Al mismo tiempo quedan protegidos en parte de ser objeto de acciones de cesación.

La aplicación de esta exclusión de responsabilidad requiere la falta de conocimiento por parte del proveedor del carácter infractor de la actividad o material hospedado y, una vez obtiene dicho conocimiento, debe proceder de forma expeditiva a retirar o bloquear el acceso al material. Aún en el caso de carecer de dicho conocimiento efectivo, no debe tener tampoco conciencia de hechos o circunstancias que revelen actividad ilícita.

 Además, se establecen dos requisitos adicionales: 

a) Que el prestador no obtenga un beneficio económico directo atribuible a la actividad infractora . De esta forma, este safe harbor resulta aplicable únicamente a los casos en que el ISP sería responsable de acuerdo con la doctrina del contributory infringement, pero no en los casos de vicarious liability .

 b) Que una vez recibida notificación que cumpla los requisitos establecidos en la DMCA actúe de forma expeditiva para bloquear o retirar el contenido infractor

Esta notificación que obliga a los prestadores de servicios a actuar para retirar o deshabilitar el acceso a materiales calificados de infractores en la misma es la denominada notice and take down. La no inclusión de este mecanismo en la DCE es una de las principales diferencias de los dos textos legislativos y ha sido arduamente discutida por la doctrina.
 

3. ¿Por qué se ha actuado contra Megaupload si hospedaba contenidos de terceros? ¿Y la DMCA?

De las reglas establecidas en el apartado anterior podemos mencionar una serie de problemas para la aplicación del safe harbor a Megaupload

1. La DMCA solo concede exclusiones de responsabilidad parciales al proveedor, limitadas a la responsabilidad civil surgida durante la prestación del servicio. En este caso, el texto de la acusación argumenta que Megaupload ha cometido una serie de delitos.
2. En relación con lo anterior, la misma DMCA restringe su ámbito objetivo de aplicación a las infracciones de copyright.

Aún en el supuesto de que entendiéramos que podría resultar de aplicación este safe harbor a parte de las actuaciones llevadas a cabo contra Megaupload, aún deberíamos analizar si cumplía de forma estricta tanto las condiciones generales como los requisitos específicos que la DMCA contempla como necesarios para disfrutar de las limitaciones de responsabilidad.

La DMCA requiere a los prestadores una serie de requisitos generales para que les resulten aplicables los supuestos de exclusión de responsabilidad, y que vienen delimitados en la subsección  §512(i). Estos requisitos buscan la cooperación de los prestadores a la hora de actuar contra los infractores reincidentes a través de su expulsión del sistema. Los términos y condiciones en que dichas actuaciones se llevarán a cabo vendrán definidas en una política de usuarios establecida por el mismo proveedor del servicio, que debera informar de la misma a sus usuarios.

Megaupload, al igual que otros servicios de similar naturaleza, debería contar con una política de usuarios que advierte de la posibilidad de que se cancelen las cuentas de aquellas personas sean infractores reincidentes, requiriéndose además que haya sido puesta en práctica en la medida de lo razonable. El texto del caso hace referencia a una serie de mensajes intercambiados entre los administradores de Megaupload, en los cuales se hace referencia a la falta de cumplimiento de este requisito, reclamado por un titular de derechos de autor.

Respecto a los requisitos específicos, debemos recordar que el supuesto de hecho para el alojamiento de datos de la DMCA requiere un determinado nivel de ignorancia acerca de la ilicitud del material para su aplicación. Aún en el caso de que pudiéramos afirmar que no contaban con el conocimiento efectivo del carácter ilícito del material hospedado, más problemático resulta demostrar que en este caso los administradores no tenían conciencia alguna de hechos o circunstancias que revelan actividad ilícita (señales de alerta o red flags). El contenido de los mensajes intercambiados nos indica la posibilidad de que, una vez apreciados los elementos subjetivos implicados, se había revelado la presencia de la actividad ilícita. Diversos mensajes enviados por los usuarios de Megaupload hacen mención a la imposibilidad de descargar contenidos protegidos por derechos de autor, aunque no constan las actuaciones que posteriormente se llevaron a cabo (si realmente se produjeron). Otros mensajes como pueden ser

"Currently , movies that do not have copyright infringements are also not being listed in the search"

"Never delete files  from private requests like this. I hope your current automated process catches such cases"

"I told you many times not to delete links that are reported in batches of thousands from insignificant sources. I would say that those infringement reports from Mexico of "14.000" links would fall into that category. And the fact that we lost significant revenue because of it justifies my reaction"

"In the future please do not delete thousands of links at ones from a single source unless it comes from a major organization in the US"

"On many forums people complain that our video/sound are not in sync… We need to solve this asap!" (referido a episodios de Dexter)

"We're not pirates, we're just providing shipping services to pirates"

"Our old famouse number one on MU, stilll some illegal files but I think he deserves a payment".

Así como muchos otros incluidos en el texto completo dan a entender que, si resulta probada su procedencia, conocían en muchos casos el carácter ilícito de los contenidos que hospedaban, lo cual impediría la aplicación del safe harbor por incumplimiento de uno de los requisitos formales previstos por la Ley.

También debemos analizar si existe un beneficio económico directamente atribuible a la infracción. Megaupload se nutría de dos recursos:

• El importe de las suscripciones de los usuarios Premium
• Los ingresos derivados de la publicidad online existente en sus páginas

Podríamos pensar que la simple existenciade dichos ingresos ya impediría que pudiera acogerse a cualquiera de los safe harbors.  Lo cierto es que el Senate Report No 105-190, p. 44-45, considera que dicho requisito no se incumple por el simple cobro de pagos periódicos o puntuales:

Thus, receiving a one-time set-up fee and flat periodic payments for service from a person engaging in infringing activities would not constitute receiving a “financial benefit directly attributable to the infringing activity.” Nor is subparagraph (B) intended to cover fees based on the length of the message (per number of bytes, for example) or by connect time. 

Parece claro que la DMCA busca proteger al proveedor de servicios a cambio de las exigencias realizadas hasta el momento, pero sólo en la medida en que no pueda establecerse una relación directa entre los ingresos y la infracción realizada.

It would however, include any such fees where the value of the service lies in providing access to infringing material.

El texto del caso afirma que el atractivo de la publicidad online incrustada en sus páginas de descarga (que produjo unos ingresos superiores a los 25 millones de dólares) provenía del gran número de visitas y de la popularidad causada por el hospedaje de obras protegidas muy populares. Dado que dicha publicidad aparece asimismo en el momento de descargarla, la parte actora afirma que se establecen las condiciones para vincular los ingresos provenientes de dicha publicidad con la infracción de derechos de autor que se lleva a cabo.

No podemos negar a la luz de las condiciones en que Megaupload prestaba su servicio que el gran número de impresiones de anuncios difícilmente se habría alcanzado a través del simple hospedaje de contenidos propios de los usuarios. Por otro lado, el bajo número de cuentas premium en comparación con el número de accesos supone que la empresa realizara actuaciones encaminadas a promover el mayor número de descargas posibles, lo cual choca con la afirmación de que los servicios prestados eran simplemente de hospedaje privado.

Otra de las características que llama la atención en este caso es la no existencia de un buscador a través de la página web. Los usuarios, como hemos mencionado con anterioridad, localizaban los contenidos hospedados en los servidores de Megaupload a través de enlaces existentes en páginas webs controladas por terceros. Aunque dichas páginas no eran gestionadas por Megaupload,  debemos considerar de nuevo la existencia de un sistema de recompensas para los uploaders responsables de los contenidos, que suponía un incentivo para que los contenidos subidos a los servidores fueran populares (el texto habla de pagos de varios millones de dólares en total como recompensa por haber puesto a disposición de los usuarios contenidos). Este tipo de incentivos favoreció que los mismos usuarios que cargaban los contenidos fueran añadiendo las obras protegidas a las bases de datos existentes en estas páginas web. Debemos destacar que recientemente muchos de los servidores de hospedaje que contaban con un sistema de awards similar al de Megaupload han cancelado dichas recompensas, y han procedido al bloqueo de multitud de cuentas (reteniendo en muchos casos los importes pendientes de pagar).

El papel de Megaupload no finaliza aquí, sino que se nos mencionan otras características de la prestación del servicio que nos pueden plantear serias dudas sobre el papel pasivo y neutral de la empresa

• Aunque no se permitía realizar búsquedas en su página web, sí que contaba con una lista del "Top 100" de las descargas más populares. En esta lista aparecían trailers y software gratuito, y no los contenidos que se suponen más atractivos y que han sido más descargados (obras protegidas por derechos de autor). Esta circunstancia puede dar a entender que se realizaba un filtrado (manual o automático) que eliminaba del listado los contenidos infractores para crear una falsa apariencia de legalidad.
• La parte actora afirma que la implementación del sistema de notificación y retirada, requisito para la aplicación del safe harbor de la DMCA, es defectuosa.

Respecto a la segunda cuestión, decíamos más arriba que una vez recibida notificación de la existencia de contenidos infractores que cumpla los requisitos establecidos en la DMCA, el intermediario debe actuar de forma expeditiva para bloquear o retirar el contenido infractor. En nuestro caso, Megaupload implementó una herramienta para su uso por parte de los titulares de derechos de autor, cuyo funcionamiento permitía (en teoría) bloquear o eliminar los contenidos que vulneraban sus derechos si se facilitaba la dirección en que se encontraban. A la vista del texto, esta herramienta no cumple con los requisitos para ello.

Una vez subido un archivo a Megaupload se creaba un hash MD5 que identificaba de forma inequívoca el fichero, al mismo tiempo que se facilitaba una dirección web que el usuario podía utilizar para enlazar a dicho contenido. Cuando un segundo usuario realizaba la subida del mismo archivo, el sistema detectaba dicho hash como existente en el servidor, creando un nuevo enlace lógico hacia el contenido. Nos encontraríamos así con dos identificadores diferenciados, pero que en los servidores de Megaupload correspondían a un único archivo hospedado

El uso por parte de los titulares de derechos de autor de esta herramienta llevaba a la eliminación de una de las referencias lógicas, permaneciendo el contenido en sí accesible en el caso de que existieran otros enlaces lógicos. En mi opinión, aunque en sentido estricto podríamos afirmar que se retiraban los contenidos que los titulares de copyright ponían en la herramienta, Megaupload no cumplió sustancialmente con el deber que se le exige en relación con los mecanismos de retirada, y en particular en lo referente a

Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material.

El sistema doble contemplado por la DMCA que le exige que retire o bloquee, de modo expeditivo, el contenido infractor cuando reciba una notificación de infracción no se cumple por la simple eliminación de un enlace lógico, en tanto la simple identificación de dicho enlace permite al proveedor de servicios conocer el archivo a que corresponde (y sobre el cual debería actuar). No podemos negar que la retirada del material infractor no supone una solución final, en tanto un nuevo usuario puede colgar de nuevo el material una vez completamente eliminado de los servidores, pero esto no es óbice para que la actuación del proveedor esté sujeta a una serie de requisitos para que pueda beneficiarse de la exclusión de responsabilidad de la DMCA.

4. Preguntas frecuentes

4.1 ¿Puedo reclamar los importes que he pagado por una cuenta Premium de Megaupload? Me han dicho que puedo reclamar las cantidades directamente a Paypal que me lo devolverán rápidamente.

La respuesta a la primera pregunta es sí, se pueden reclamar los importes que se ha pagado por un servicio no disfrutado, aunque las perspectivas de obtener dichos importes son remotas. En primer lugar, y por lo que respecta a Paypal, es cierto que sus Condiciones de uso contemplan la posibilidad de reembolso

Tiene derecho a un reembolso del importe total de una transacción de pago autorizada por usted e iniciada por un vendedor o a través de éste, siempre que se cumplan las condiciones siguientes: (i) la autorización dada al vendedor no especificaba el importe exacto de la transacción en el momento de la concesión de la autorización; (ii) el importe de la transacción superaba el importe que podría esperar razonablemente, teniendo en cuenta sus patrones de gasto anteriores y estas Condiciones de uso; y (iii) usted realiza una solicitud de reembolso dentro del plazo de 8 semanas desde la fecha de la transacción. Nos reservamos el derecho a solicitar más información, razonablemente necesaria, para aclarar si se han satisfecho estas condiciones y para renunciar a cualquiera o a todas estas condiciones.

El problema es que a continuación en su apartado 13.3 deja fuera de este derecho los pagos relativos a servicios como el prestado por Megaupload. Personalmente soy de la opinión que una reclamación de esta naturaleza deberá sustanciarse ante Megaupload, la cual resultará complicada que llegue a buen puerto en tanto se esté resolviendo la acusación penal y los bienes de esta empresa estén embargados.

4.2 He perdido documentos importantes que hospedaba en Megaupload

Debemos recordar que los archivos no han sido eliminados, sino que los equipos en que se encontraban hospedados han sido intervenidos y puestos a disposición judicial. Dicho lo anterior, existen otros servicios en el cloud más adecuados para el hospedaje de los archivos propios como puede ser Dropbox, entre otros.

4.3 ¿Me devolverán mis archivos?
Es posible que sean devueltos, pero a medio/largo plazo. Debemos recordar que estos archivos serán objeto de los informes periciales solicitados por la defensa y la acusación, con lo cual y a la vista del gran número de reclamaciones que pueden llegar a presentarse al respecto dudo que el juzgado admita las peticiones de las personas que realicen poder acceder a sus contenidos.

4.4 ¿Y no pueden realizar una copia de los archivos para que sus propietarios los descarguen?

En la práctica sí, pero pensemos en el gran coste que supondría el dotar a unos nuevos servidores de los recursos necesarios para dar respuesta a todas estas peticiones (tanto en espacio en disco como en ancho de banda), con el agravante que dicho servicio no podría ser costeado tal y cómo hacía megaupload (dado que lo contrario sería absurdo). No nos encontramos ante un hospedaje normal, cuyos datos pueden ser traspasados a un único disco duro, sino que la infraestructura para atender a tantas peticiones requiere de un gran número de equipos y sistemas.

4.5 ¿Me pueden denunciar por tener archivos protegidos por copyright en mi cuenta?

Sin perjuicio de la existencia de demandas masivas contra usuarios por infracciones de la propiedad intelectual, creo que en este caso deberemos diferenciar dos casos

• El usuario titular de una cuenta, premium o no, pero que no ha cargado contenidos
• El usuario que ha participado de las recompensas por subir contenido protegido a la página

Este último caso sería mucho más atractivo, y viendo las cantidades que se han manejado en estas recompensas, no resultaría extraño que se sustanciaran demandas basándose en la cooperación llevada a cabo a través de dichas cargas de archivos.

Por lo que hace al primero de los supuestos, creo que difícilmente llegarán a presentarse demandas contra usuarios españoles.

La Audiencia Nacional ha declarado hoy nula de pleno derecho la Orden de Presidencia PRE/1743/2008 por la que se fijaban los importes y equipos y soportes sujetos al pago de la compensación por copia privada, abriendo de nuevo la discusión sobre la legalidad del modelo seguido por el Estado español a la hora de gravar los diversos dispositivos utilizados para la realización de copias objeto de dicha compensación.

De nuevo nos encontramos con una Sentencia que trata sobre un tema muy controvertido en la Red, y que rápidamente ha provocado la realización de numerosas interpretaciones, algunas poco afortunadas o poco acordes al contenido de la propia Sentencia. Muchos de los titulares han recalcado que el canon ha sido derogado, y así ha sido compartido por un gran número de usuarios en las redes sociales como Facebook, o en sistemas de mensajería como Twitter.

El problema es que, sin restar importancia a la Sentencia, las conclusiones a que ha llegado la Audiencia Nacional no son las que muchos creen, en particular respecto a las razones por las cuales conviene declarar nula de pleno derecho la Orden que fijaba los equipos, soportes e importes gravados por dicho canon. Por esta razón, hemos estimado oportuno intentar aclarar una serie de conceptos respecto al caso ante el que nos encontramos, para finalizar nuestro post con una serie de preguntas y respuestas cortas que permitan el entendimiento del fondo del asunto de forma rápida y sin necesidad de entrar en el análisis legal más profundo que realizamos.

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

¿Cuales son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

Preguntas y respuestas

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Basta con abrir el texto de la Sentencia para ver que la Audiencia ha entrado en el análisis respecto de la Orden impugnada, declarando finalmente que nos encontramos ante una disposición de carácter general. Pero ¿por qué se dedica una parte importante de la Sentencia a determinar de forma clara la naturaleza de dicha Orden, analizando la jurisprudencia al respecto, y no se entra en cambio en el fondo del asunto de la demanda?

La razón de fondo es que una disposición de carácter general, como es la Orden anulada por la Sentencia, está sometida a una serie de requisitos procedimentales en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y que encuentran su justificación en las diferencias que presentan las disposiciones respecto a los actos y que no se basan únicamente en los destinatarios a que afectan (aunque no podemos dictar una disposición intuitu personae, sí que podemos encontrarnos ante actos destinados a una pluralidad de personas) sino más bien en la calidad de los efectos que producen.

- Las disposiciones de carácter general innovan nuestro ordenamiento jurídico, en tanto los actos administrativos lo aplican. La Orden PRE/1743/2008 viene a regular soportes gravados e importes en desarrollo de una previsión del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. A partir de su entrada en vigor, nos encontrábamos con nuevos soportes e importes a los que atenernos, con lo cual no nos encontramos ante una simple aplicación de una previsión normativa

- Las disposiciones de carácter general tienen vocación de permanencia. La Orden podría haberse mantenido en vigor hasta su derogación (sin perjuicio de aquellas modificaciones que se produjeran durante su período de vigencia), y podría ser aplicada un número ilimitado de veces (cada soporte gravado constituiría una aplicación de la disposición). En cambio, los actos administrativos no tienen cuentan con esta característica, y se agotan son su aplicación.

Además de todo lo anterior, y en relación con los efectos de la Sentencia de la Audiencia Nacional, podemos observar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regula en su artículo 62 un régimen diferenciado de nulidad de pleno derecho para los actos (Art. 62.1 LRJPAC) y para las disposiciones de carácter general (Art 62.2 LRJPAC). 

En el caso de actos administrativos, aquellos que quedarán viciados de nulidad de pleno derecho serán:

Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

Los que tengan un contenido imposible.

Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Si el contenido de este artículo lo ponemos en relación con la redacción del Art. 63.1 de esta misma norma

Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

La conclusión a que llegamos es que la nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta, constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos, siendo sus causas la lista taxativa existente en el Art. 62.1 LRJPAC. De acuerdo con esta interpretación, dentro de la teoría de la invalidez de los actos administrativos la regla general es la anulabilidad, tal y como refleja (entre otras) la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2009.

Diferente es el régimen de invalidez de las disposiciones administrativas de carácter general, dada su naturaleza de norma, y que regula el Art. 62.2 LRJPAC

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Para las disposiciones de carácter general la norma general será la nulidad de pleno derecho, y no la anulabilidad como sucedía en el caso de los actos administrativos (en los que debemos interpretar de forma restrictiva los supuestos de nulidad de pleno derecho dado el carácter excepcional de tales supuestos en el ámbito del Derecho Administrativo  odiosa restringenda sunt). El hecho de que la nulidad de pleno derecho, en cuanto grado de invalidez, es la regla general en disposiciones generales,  ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 15 de julio de 2004, 28 de mayo de 2004, 4 de mayo de 2004 o 13 de junio de 2003. Además, no solo es la norma general, sino que en realidad el grado de invalidez de las disposiciones generales es único: La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, ya se trate de un vicio de forma o sustantivo (a diferencia de los actos, en donde puede producirse una irregularidad no invalidante, una infracción no manifiesta o errores materiales, aritméticos o de hecho).

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

En el apartado anterior hemos mencionado repetidamente que en el caso de las disposiciones el régimen general de invalidez es la nulidad absoluta, y no la anulabilidad (que es la norma general cuando hablamos de actos administrativos). La nulidad de pleno derecho produce efectos ex tunc y no ex nunc. En el caso de actos, la declaración de la nulidad absoluta o radical implica que a todos los efectos éste no se ha producido. En el caso del despido de personal laboral por ejemplo, la Administración Pública que había llevado a cabo dicho acto se verá obligada a reincorporar a su plantilla a la persona despedida si el despido es declarado nulo (es como si dicho despido no hubiera sido llevado a cabo). En cambio, si únicamente puede llegarse a una declaración de anulabilidad, que produce efectos desde el momento en que se declara, la Administración podría optar entre el reingreso o la indemnización al trabajador, pese a que pueda haberse producido un vicio en su despido (siempre que no se trate de uno de los casos comprendidos en la lista taxativa del Art. 62.1 LRJPAC).

Este hecho comporta que la declaración de la anulación de la Orden del Ministerio de la Presidencia por parte de la Audiencia Nacional no produce efectos a partir de su declaración (la fecha de la Sentencia) sino que se retrotraen al momento en que se dictó originalmente la disposición declarada nula. Lo que busca esta regulación es expulsar la norma del ordenamiento a todos los efectos por razones de seguridad jurídica (aunque la Ley a la hora de regular los efectos de la anulación de una disposición de carácter general posteriormente matiza este efecto al indicar que sí pueden subsistir los actos firmes dictados en aplicación de la disposición declarada nula, equiparando por tanto la anulación a la derogación, y permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general).

Siguiendo con nuestra interpretación de la Orden, vemos que la Disposición Transitoria Única de la  Ley 23/2006 incluye una previsión según la que las tarifas incluidas en la misma serán válidas "hasta que se apruebe la orden ministerial a que se refiere la regla 3ª del apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual". Podemos atribuir a la Orden PRE/1743/2008 el carácter de norma derogatoria en lo referente al cuadro de tarifas y soportes gravados, tanto porque su contenido derogaría las cantidades ya existentes (la previsión ya fue incluida en la Ley 23/2006 como acabamos de mencionar) como por la previsión de aplicación temporal de las normas que contiene la Disposición Final Única de la Orden

Se aplicará para la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales establecidos en la disposición transitoria única de la Ley 23/2006, de 7 de julio, en el período comprendido entre la entrada en vigor de la citada ley y el 30 de junio de 2008 las cuantías previstas en esa misma Ley. A partir del 1 de julio de 2008 se aplicará la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales así como las cuantías de compensación establecidas en el apartado primero de esta Orden y la distribución de las mismas previstas en el apartado segundo, hasta, en su caso, la publicación de la Orden de revisión a la que se refiere el punto segundo del apartado tercero, que tendrá una vigencia de un año.

Por todo lo anterior, debemos analizar los efectos de la declaración de nulidad de una norma de este tipo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 es bastante clarificadora al respecto, al indicarnos que la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo, para continuar concluyendo

Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas a su imperio. Si cesan estos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior

La declaración de nulidad de la disposición implica que el Reglamento es ineficaz desde su nacimiento, y lo sigue siendo durante toda su aparente vigencia, impidiendo así que pueda incluirse en el Ordenamiento jurídico ninguno de sus preceptos (lo cual implicaría permitir la entrada en el Ordenamiento una parte de una norma nula, con los posibles problemas de seguridad jurídica que ello implicaría). La declaración de nulidad del Reglamento equivale a decir que el Reglamento nunca existió, con lo cual seguirán imperando la regulación mencionada que resultaba de aplicación antes de la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Presidencia.

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

La figura de Orden del Ministerio de la Presidencia no fue escogida de forma arbitraria, sino que su uso viene predeterminado por razón de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La Ley de Propiedad Intelectual, así como la Exposición de Motivos de la propia Orden del Ministerio de la Presidencia nos indican que dicha Orden afecta a más de un departamento ministerial, en nuestro caso particular a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio. El artículo 25.f de dicha Ley así lo establece al decir

Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

¿Cuáles son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

El procedimiento de elaboración de los reglamentos se encuentra regulado en el Art. 24 de la Ley  del Gobierno. De este artículo debemos destacar por un lado el apartado 1.a

La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.

Dicho informe y memoria económica permite su control posterior en las instancias judiciales, y resulta de mayor importancia cuando hablamos de un importe que debe gravar un alto número de medios (con las consecuencias que ello tiene para el ciudadano), además de las obligaciones de renegociación de los importes atribuidos a cada uno de los medios en el caso de no alcanzar un mínimo. 

Además, el apartado 2 de este mismo artículo tiene el siguiente tenor literal

En todo caso, los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.

De acuerdo con esta redacción nos encontramos con requisitos que deberán darse en la tramitación de todo tipo de disposición de carácter general (el informe sobre necesidad y oportunidad, así como la memoria económica) y por otro lado un dictamen del Consejo de Estado que solo resultará necesario en los casos en que la Ley así nos lo indique. Para saber si resulta exigible en este supuesto dicho dictamen, debemos acudir a la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y en particular al artículo 22, dedicado a los casos en que resulta necesario consultar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, que incluye en su apartado 3 un supuesto que se adapta al caso que estamos analizando

Reglamentos o disposiciones de carácter general que dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones

La Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/1743/2008 tiene efectivamente la consideración de reglamento de desarrollo de una Ley (secundum legem). Dicho carácter de reglamento desarrollando el contenido de una Ley viene reforzado por la redacción del artículo 25.6 de la Ley de Propiedad Intelectual, en el cual viene contemplado el caso de la compensación por copia privada mediante el denominado canon digital

Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas[...]

Si tenemos por cierto todo lo anterior, debemos concluir que resultaba necesario contar, además de con las memorias indicadas inicialmente como requisito, con el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Estado al tratarse de uno de los casos en que dicho informe resulta preceptivo y no simplemente facultativo.

Preguntas y respuestas

1. ¿Con esta Sentencia desaparece el canon?

No. Lo que se ha anulado es una norma en la que se contenían una serie de dispositivos a los que se les aplicaba el canon, con las cantidades correspondientes. Dado que se ha declarado la nulidad de pleno derecho de dicha Orden, vuelve a estar en vigor la previsión existente en la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que la Orden había derogado.

2. ¿El canon ha sido declarado inconstitucional o ilegal?

No. La Audiencia Nacional no ha entrado en el fondo de los demandantes al haber encontrado que faltaban en el expediente de tramitación de la Orden varios de los requisitos a los que la Ley obliga. Por tanto, ha anulado la Orden sin analizar ningún otro aspecto del articulado.

3. ¿Entonces pueden seguir cobrando el canon?

Sí, pero debemos matizar. La Orden anulada incluía una serie de soportes que la anterior Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2003 (que será la que volverá a estar en vigor) no incluía. Por tanto, una vez declarada la nulidad de pleno derecho de la Orden del Ministerio de la Presidencia deberemos atender a los soportes e importes que indica dicha disposición transitoria.

4. Ahora que la Orden ha sido anulada, y si decís que vuelve a ser de aplicación una Ley del 2006, ¿volverán a poder cobrar el canon a empresas o la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas lo impide?

No, la compensación por copia privada sigue pudiéndose cobrar únicamente a personas físicas. El Art. 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ya indica de forma expresa y clara que son las realizadas por una persona física para su uso privado. La Sentencia a que hacen mención en varios medios se refería a un período previo a la transposición de una Directiva, pero en la actualidad la Ley ya incluye la mención única a personas físicas, con lo cual ni la derogación de la Orden afecta a esta regulación, ni se requiere de ninguna nueva modificación para adaptar el canon a dicha Sentencia.

5. ¿Salimos beneficiados por la anulación de la Orden?

Sí y No. 

Sí, porque el número de dispositivos gravados es muy inferior. No aparecen supuestos como los de las memorias USB (u otras memorias no integradas en los dispositivos, como pueden ser tarjetas SDHC, etc…), grabadores de televisión sobre disco duro, teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción audio en formato comprimido, que no quedan gravados, y respecto de los cuales podrán reclamarse las cantidades abonadas indebidamente.

No, porque los importes de la compensación por copia privada referente a algunos de los soportes gravados es más alto. En el caso de un CD virgen no regrabable pasamos de 0,17€ a unos 0,22€, y en el caso de grabadoras de discos compactos y versátiles se pasaría de un importe de 3,40€ a 6,61€.

6. Me han dicho que la Audiencia Nacional ha dicho que aunque la Orden es nula, no tienen que devolver el dinero. ¿No es eso un robo?

La Audiencia Nacional no ha dicho nada similar. Lo que sucede es que el cobro de las cantidades las han realizado personas jurídico privadas, y no Administraciones Públicas. Por tanto, la Sala de lo Contencioso Administrativo no puede entrar en dicho tema, al no resultar competentes.

7. ¿Podemos entonces reclamar las cantidades que hemos pagado en concepto de canon?

En mi opinión sí, tanto respecto de aquellos soportes que no se encontraban gravados con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden anulada como del exceso cobrado en aquellos supuestos en los que el importe era inferior en la anterior regulación, pero dichas reclamaciones deberán sustanciarse ante los Juzgados de lo Mercantil y no ante lo Contencioso Administrativo. En mi opinión, dicha competencia viene causada por la discusión sobre el alcance del Art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual al haber variado los soportes e importes, en relación con el Art. 86 ter.2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8. ¿A quién debemos reclamar las cantidades pagadas?

Deberemos reclamarlas a la persona a quien le hemos pagado dicha cantidad, que ha sido quien se ha enriquecido con causa en una norma nula.

9. ¿Debemos buscar alguna documentación para adjuntar?

Sí, tendremos que acreditar el pago que reclamamos, con lo cual resultaría necesario aportar las facturas o el documento sustitutorio correspondiente en que fundamentamos nuestra petición.

10. ¿Alguna otra posible consecuencia de la Sentencia?

Sí, por su importancia desde el punto de vista económico hay que destacar que otro problema nacido de estos cambios es el que puede darse respecto del Impuesto sobre el Valor añadido. Dado que el importe a ingresar en las arcas de la hacienda estatal por este concepto se calculaba sobre una base en la cual se encontraba incluido el importe correspondiente a la compensación por copia privada, los cambios en importes y soportes gravados podrían llegar a su poner la posibilidad de reclamación de las cantidades ingresadas indebidamente a causa de una norma declarada nula como la presente.

11. ¿Pueden recurrir la Sentencia?

El Gobierno tiene la posibilidad de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pero dada la naturaleza del vicio presente en el expediente de tramitación de la disposición, resulta complicado que pudiera prosperar.

Los ganadores, teniendo en cuenta los votos de los visitantes de esta página web, así como la decisión del jurado son los siguientes:

Mejor blog: El blog de Sevach en http://www.contencioso.es

Mejor post: Atipicidad de los enlaces del blog de Miquel Peguera

Asimismo, os informamos que el día 29 celebraremos la entrega de premios en la Libreria "Tipos Infames" (San Joaquín, 3) de Madrid, donde aprovecharemos para tener una pequeña conversación sobre la actualidad de los blogs jurídicos en España y compartir un vino con los asistentes. nos encantaría contar con vuestra presencia el próximo día 29 a partir de las 20:30.

Nota: Por razones de logística sugerimos que si teneis intención de acudir al encuentro lo anuncieis en los comentarios. Gracias.

Con el bloqueo de los dominios rojadirecta.com y rojadirecta.org hemos recibido diversas preguntas al respecto, conteniendo cuestiones de derecho internacional privado y derechos de autor que requieren de un texto más extenso que el de un post para su respuesta. Actualmente estamos trabajando en ello, pero nuestros compañeros Jorge Campanillas y David Maeztu ya han hablado al respecto en sus respectivos blogs, y desde aquí recomendamos su lectura. 

Lo que sí sabemos es que las ordenes que han permitido el bloqueo de estos dominios se han basado en la 18 U.S.C. § 2323 – Forfeiture, destruction, and restitution y la § 981. Civil forfeiture, ambas normas pertenecientes al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. Es cierto que en el texto presentado por el ICE para justificar el cierre de las páginas web parece darse a entender que al enlazar se realiza una infracción directa de copyright lo cual plantea una serie de dudas. Posiblemente con vistas a aumentar la habilitación legal para el cierre de estas páginas se encuentra en tramitación la Combating Online Infringement and Counterfeits Act (COICA), que previsiblemente va a ser aprobada para actuar contra páginas webs que han sido diseñadas principalmente para permitir el acceso a contenidos de forma no autorizada por el titular de los derechos de autor. Esta norma contiene una serie de previsiones que por su interés son dignas de ser mencionadas. En particular, se hace mención de una serie de criterios que permitirían la actuación de la jurisdicción estadounidense en base a las actuaciones llevadas a cabo por la página web en relación al ámbito de aplicación de la norma. La comparación de la COICA con la denominada Ley Sinde no tardó en aparecer, pero ¿realmente son tan similares? Desde Derecho en Red respondemos a las siguientes preguntas, que nos habéis planteado con mayor asiduidad.

¿Me pueden aplicar las leyes de los Estados Unidos?

¿Cómo pueden cerrar una página web que los tribunales españoles han dicho que es legal?¿No es un ataque contra la soberanía española?

¿Podrían utilizar en el futuro el  procedimiento contemplado en la COICA para cerrar cualquier página web?

¿Y si utilizo una empresa española para registrar mi domino .com?

¿Entonces qué criterios seguirán para aplicar esta Ley?¿O sirve para toda web que infrinja la Propiedad Intelectual?

¿Y qué consecuencias tendría la aplicación de esta norma?

¿Me pueden aplicar las leyes de los Estados Unidos?

En el caso de los Estados Unidos, la elección de la ley aplicable y los tribunales ante los cuales cabrá realizar las actuaciones está admitida. De esta forma, los Tribunales han admitido los efectos producidos por la elección de un determinado fuero en un contrato online mediante cláusulas click through o Click-wrap (las clásicas "click here if you agree"). Aquellas que no requieren aceptación y que se encuentran en los "Términos y condiciones" de la web también han sido admitidos, aunque se analizan las circunstancias particulares del caso.  A este respecto, cabe mencionar que la extensión de las cláusulas no resulta causa para alegar la no aplicación de las mismas, habiendo entendido los tribunales que se corresponde con un contrato de varias páginas, y que es obligación del usuario el avanzar entre ellas para conocer correctamente su contenido.

En Europa las cláusulas de elección de jurisdicción no gozan del mismo reconocimiento, existiendo una serie de reglas de atribución de jurisdicción establecidas para la protección del consumidor (sin perjuicio de que se elija otra jurisdicción competente con posterioridad al nacimiento del litigio). El problema es que en muchas ocasiones los usuarios utilizan servicios de prestadores que no dirigen sus servicios al territorio español, o que no cumplen el resto de condiciones que permitiría la aplicación de la normativa europea. Teniendo en cuenta además la naturaleza del servicio prestado, nos podemos encontrar con que la utilización de los servicios de estas empresas pueden suponer de forma efectiva la aplicación de la normativa estadounidense.

¿Cómo pueden cerrar una página web que los tribunales españoles han dicho que es legal?¿No es un ataque contra la soberanía española?

En primer lugar, debemos tener claro que el Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid referido a rojadirecta (entre otros) habla siempre de que la actividad realizada en el momento de enlazar a contenidos no constituye delito. Dado que se entiende que no existe comunicación pública a través de un enlace, que únicamente facilita el acceso al contenido, no resulta importante que haya o no ánimo de lucro. Existen multitud de supuestos de infracciones (civiles o administrativas) que no son delito, y cada una con sus requisitos. En principio, y de acuerdo con la figura técnica del enlace, lo que podríamos entender es que no existe una infracción de Propiedad Intelectual al enlazar de acuerdo con la normativa española, sin perjuicio de que se produzcan otras figuras que puedan suponer la atribución de responsabilidad a los titulares de la página web.

Ahora bien, en el derecho estadounidense las normas a las que acudimos para atribuir responsabilidad a un sujeto en razón de una infracción de derechos de autor contemplan la responsabilidad por infracción contributiva (contributory infringement), que se basa en que a causa de un hecho propio se ha contribuido a la infracción directa realizada por un tercero. Esta figura, creada por la jurisprudencia, permite imputar responsabilidad a personas distintas al infractor directo en el caso de que haya inducido, causado o contribuido materialmente a la conducta del infractor directo, y haya tenido conocimiento efectivo de la infracción o existieran motivos para conocerla. Según esta doctrina de contribución al daño, el enlazar a contenidos hospedados en servidores de terceros podría suponer una fuente de responsabilidad para el intermediario (sin perjuicio de que se diera la posibilidad de ampararse en uno de los safe harbors existentes en la Digital Millenium Copyright Act si cumple el resto de requisitos).

¿Es correcta la orden de cierre de rojadirecta?

El documento al que hemos tenido acceso contiene una serie de inexactitudes que vician la legalidad de la orden de cierre, en particular

- La suposición de que el enlace constituye una infracción directa de los derechos de autor

- Relacionar los anuncios aparecidos durante el streaming al que se accede por los enlaces existentes en rojadirecta con la página. Dado que el encargado del texto admite expresamente que los contenidos se encuentran en servicios de terceros, deberían haberse realizado actuaciones para ver si dicho tercero actuaba bajo la dirección del titular de la página web y si realmente los beneficios obtenidos a través de dicho servicio de publicidad los obtenía el titular de la página web

¿Podrían utilizar en el futuro el  procedimiento contemplado en la COICA para cerrar cualquier página web?

No. Las comparaciones con posibles redacciones de normas españolas o la posible aplicación de forma generalizada de esta previsión no se adaptan a lo que dice realmente la COICA, sin perjuicio de que puedan producirse errores durante su aplicación. En el caso de roja directa se analizan una serie de circunstancias para observar si existe una base suficiente de jurisdicción para poder actuar. En el caso de los supuestos a los que les sería aplicable la COICA, el tipo de jurisdicción en el que se pasa es el in rem, basado en la relación de propiedades o bienes situados en los Estados Unidos. Esta circunstancia viene provocada porque la acción judicial va dirigida al reconocimiento de un derecho sobre los contenidos a los que se enlaza desde la página.

Las previsiones contempladas en la COICA limitan su aplicación a los supuestos en los que la actividad de la página web se adapta a la definición dada en su Sec.2324 (Internet sites dedicated to infringing activites. Definition)

primarily designed, or has no demonstrable commercially significant purpose or use other than, or is marketed by its operator, or by a person acting in concert with the operator–
(I) to offer goods or services in violation of title 17, United States Code, or that enable or facilitate a violation of title 17, United States Code, including but not limited to offering or providing access in a manner not authorized by the copyright owner or otherwise by operation of law, copies or phonorecords of, or public performances or displays of works protected by title 17, in complete or substantially complete form, by any means, including by means of download, streaming, or other transmission, provision of a link or aggregated links to other sites or Internet resources for obtaining access to such copies, phonorecords, performances, displays, goods, or services; or
(II) to sell or offer to sell or distribute or otherwise promote goods, services, or materials bearing a counterfeit mark, as that term is defined in section 34(d) of the Lanham Act (15 U.S.C. 1116(d)); and
(ii) engaged in the activities described in subparagraph (A), and when taken together, such activities are the central activities of the Internet site or sites accessed through a specific domain name;

En el caso de los dominios de rojadirecta, no podemos encontrar ninguna otra actividad comercial relevante que no sea el facilitar enlaces a contenidos existentes en servidores de terceros para poder ver vídeos en streaming sin autorización. Además, y pese a la existencia de foros y otros servicios, puede resultar manifiesto que la función principal de esta página web es precisamente el facilitar estos enlaces a sus usuarios, con lo cual esta norma resulta aplicable a la página web rojadirecta.com y rojadirecta.org, al menos en cuanto al cumplimiento de la realización de actividades. De esta forma, en el caso de que la COICA se encontrara actualmente en vigor, podría ser utilizada para esta página web, siempre y cuando se cumplieran el resto de requisitos.

¿Y si utilizo una empresa española para registrar mi domino .com?

La utilización de Registrars, o empresas acreditadas para registrar dominios, de España no impide que se aplique la normativa de Estados Unidos a dichos dominios, siempre y cuando se den una serie de condiciones que permitan establecer como jurisdicción competente la estadounidense. Esta previsión se contempla en la subsección (c)(1) de la COICA

The Attorney General may commence an in rem action against any domain name or names used by an Internet site in the judicial district in which the domain name registrar or domain name registry for at least 1 such domain name is located or doing business, or, if pursuant to subsection (d)(2), in the District of Columbia, if–
(A) the domain name is used by an Internet site dedicated to infringing activities; and
(B) the Attorney General simultaneously–
   (i) sends a notice of the alleged violation and intent to proceed under this subsection to the registrant of the domain name at the postal and e-mail address provided by the registrant to the registrar, if available; and
   (ii) publishes notice of the action as the court may direct promptly after filing the action.

La subsección (d)(2) a que hace referencia este párrafo es el destinado a dominios registrados en empresas situadas fuera de los Estados Unidos. Para este supuesto, la COICA contempla que las actuaciones deberán realizarse en el Distrito de Columbia, además de garantizar mediante una serie de requisitos que se notifique al titular del dominio. El problema puede surgir en el caso de que los datos facilitados a registrar sean falsos o contengan errores (situación que se da pese a la obligación contractual existente de facilitar datos veraces y exactos), con lo cual el titular del dominio podría ver dificultada la posibilidad de conocer la existencia de este proceso por su negligencia.

¿Entonces qué criterios seguirán para aplicar esta Ley?¿O sirve para toda web que infrinja la Propiedad Intelectual?

Como hemos mencionado anteriormente, lo que debemos encontrar son circunstancias que permitan relacionar la cosa (recordemos que nos encontramos ante una actio in rem) con un determinado ámbito jurisdiccional. La subsección (d)(2) contempla que puede presentarse dicha acción en el caso de que

(i) the domain name is used to access such Internet site in the United States; and
‘(ii) the Internet site–
‘ (i) the domain name is used by users within the United States to access such Internet site; and
(ii) the Internet site–
(I) conducts business directed to residents of the United States; and
(II) harms holders of United States intellectual property rights.

En particular, debemos resaltar la mención respecto a la posibilidad de acudir a la COICA en el caso de que la página web infractora dirija su negocio a residentes de los Estados Unidos. La subsección (d)(2)(B) contempla una lista no tasada de posibles criterios que el Tribunal puede utilizar como indicios de que la página web dirige sus servicios hacia residentes de los Estados Unidos, lo que permitiría encontrar el nexo de unión necesario para que la jurisdicción competente fuera la estadounidense.

(i)the Internet site is providing goods or services described under subsection (a)(2) to users located in the United States;
(ii) there is evidence that the Internet site is not intended to provide–
    (I) such goods and services to users located in the United States;
    (II) access to such goods and services to users located in the United States; and
    (III) delivery of such goods and services to users located in the United States;
(iii) the Internet site has reasonable measures to prevent such goods and services from being obtained in or delivered to the United States;
(iv) the Internet site offers services obtained in the United States; and
(v) any prices for goods and services are indicated in the currency of the United States.

¿Y qué consecuencias tendría la aplicación de esta norma?

La COICA contempla dos supuestos diferenciados de nuevo: que el dominio se encuentre en su ámbito de aplicación (los Estados Unidos) o fuera de él. En el primero de los supuestos, el bloqueo se realiza de la siguiente forma:

In connection with an order obtained in an action to which subsection (d)(1) applies, the Federal law enforcement officer shall serve any court order issued pursuant to this section on the domain name registrar or, if the domain name registrar is not located within the United States, upon the registry. Upon receipt of such order, the domain name registrar or domain name registry shall suspend operation of, and may lock, the domain name.

De acuerdo con esta redacción, si el dominio se encuentra hospedado en los Estados Unidos, pero la empresa ante la cual se ha registrado no, la orden judicial irá dirigida al registry, las instancias superiores encargadas de velar por los nombres de dominio. Pero en el caso de rojadirecta.com y rojadirecta.org, tal y como hemos visto los dominios se encontraban hospedados en Canadá, lo cual requiere la aplicación del supuesto contemplado en la subsección (2)(d)(2)

(i) a service provider, as that term is defined in section 512(k)(1) of title 17, United States Code, or any other operator of a nonauthoritative domain name system server shall, as expeditiously as reasonable, take technically feasible and reasonable steps designed to prevent a domain name from resolving to that domain name's Internet protocol address, except that–
(I) such entity shall not be required–
    (aa) to modify its network or other facilities to comply with such order;

    (bb) to take any steps with respect to domain name lookups not performed by its own domain name system server; or

    (cc) to continue to prevent access to a domain name to which access has been effectively disabled by other means; and

(II) nothing in this subparagraph shall affect the limitation on an entity's liability under section 512 of title 17, United States Code;
(ii) a financial transaction provider, as that term is defined in section 5362(4) of title 31, United States Code–
(I) shall take reasonable measures, as expeditiously as reasonable, designed to prevent or prohibit its service from completing payment transactions between its customers located within the United States and the Internet site using the domain name set forth in the order; and
(II) shall cause notice to be provided to the Internet site using the domain name set forth in the order that the site is not authorized to use the trademark of the financial transaction provider; and
(iii) a service that provides advertisements to Internet sites shall take reasonable measures, as expeditiously as reasonable, to prevent its network from providing advertisements to an Internet site associated with such domain name.

Lo que busca la norma es impedir en este supuesto el beneficio obtenido a través de la contribución a la infracción. Podemos observar que se observan las acciones dirigidas a los proveedores de transacciones financieras (debemos destacar que el bloqueo de los pagos solo se contempla respecto a los clientes que se encuentran en los Estados Unidos) y a los proveedores de servicios de publicidad, que deberán tomar las medidas razonables que impidan la provisión del servicio al dominio objeto del procedimiento. En el caso de que se aplicara este mecanismo, muchas páginas dejarían de contar con su fuente de ingresos, con lo cual a causa del elevado coste que su mantenimiento puede suponer, acabarían cerrando.

Hace pocas horas que se conoce la propuesta de modificación de la disposición final segunda de la Ley de Economía Sostenible pactada entre el PP y el PSOE. Las declaraciones de voluntad por parte de los representantes de los dos partidos políticos apuntaban por una nueva versión que protegería los derechos fundamentales, aumentando la tutela judicial, y al mismo tiempo garantizaría a los autores un procedimiento adecuado para la defensa de sus derechos.

A la vista del texto que se ha hecho público, lo cierto es que nos encontramos de nuevo con una serie de problemas legales que nos hacen dudar de la eficacia real de esta norma para conseguir los objetivos planteados. Muchos de estos problemas ya aparecían en el proyecto original, al cual dedicamos una sección específica (tanto para el análisis jurídico como para preguntas frecuentes al respecto), mientras que otros se han creado al intentar reforzar la intervención judicial.

El presente análisis lo realizamos desde el punto de vista estrictamente legal, y sin entrar en las interpretaciones subjetivas que dicha norma pueda desatar.

En este nuevo texto se mantiene lo siguiente, cuyos problemas ya fueron estudiados en nuestro análisis jurídico, que aún se encuentra disponible:

- La inclusión de la Propiedad Intelectual entre los intereses especialmente protegidos del Art. 8.1 de la LSSI

- Se mantiene la creación de la Sección Segunda dentro de la Comisión de Propiedad Intelectual, como  órgano administrativo encargado de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual

- Se continúa permitiendo que los órganos competentes para la adopción de medidas (entre los que se incluye la Sección Segunda) puedan recabar la información que precisen de los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de poder identificar a los responsables de dichas conductas. En nuestro caso, la cesión de datos tiene su origen en una infracción de propiedad intelectual

- Serán los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo quienes autorizarán la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda

Como podemos ver, muchos de los problemas jurídicos se mantienen en la nueva propuesta y, a destacar, la participación de la Administración Pública en la salvaguarda de intereses particulares y la limitada tutela judicial por parte de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, que no entra sobre el fondo. El propio texto limita su actuación al estudio de la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, sin poder entrar en el estudio de si se ha producido realmente la vulneración de los derechos de Propiedad Intelectual que ha propiciado la actuación de la Sección Segunda.

Cambios en la nueva propuesta

La nueva propuesta contiene los siguientes cambios importantes

- La composición de la Sección Segunda

La propuesta nos indica quienes compondrán esta sección en los siguientes términos

La Sección, bajo la presidencia del Subsecretario del Ministerio de Cultura o persona en la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.

En el proyecto de Ley original no se hacía mención de quienes formarían parte de este órgano colegiado. Como parte positiva, podemos observar que  no toman parte en ella representantes de las entidades de gestión. No obstante, la composición a base de vocales de cada uno de los Ministerios plantea asimismo la posibilidad de una serie de problemas de legitimidad que podrían haberse solventado mediante una composición estrictamente técnica de funcionarios de carrera.

- La autorización judicial para la identificación del titular

Uno de los factores más comentados respecto a la presente propuesta es el doble control judicial que supuestamente iría encaminado a garantizar la protección de los derechos fundamentales en juego durante el proceso de retirada de contenidos por parte de la Sección Segunda. Esta autorización se regula mediante la introducción de un nuevo artículo 122 bis en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

El procedimiento para obtener la autorización judicial a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, se iniciará con la solicitud de los órganos competentes en la que se expondrán las razones que justifican la petición acompañada de los documentos que sean procedentes a estos efectos. El Juzgado, en el plazo de 24 horas siguientes a la petición y, previa audiencia del Ministerio Fiscal, dictará resolución autorizando la solicitud efectuada siempre que no resulte afectado el artículo 18 apartados 1 y 3 de la Constitución.

Esta redacción implica expresamente que la solicitud de acceso a la información será autorizada con la excepción de determinados casos, limitando así de nuevo la capacidad del juez responsable de entrar a analizar la solicitud. Los artículos que podrían implicar la no autorización son los siguientes

18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

18.3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

El artículo 18 apartado 3 de la constitución difícilmente puede verse afectado dado que en sí mismo incluye la referencia a "salvo resolución judicial". Debemos mencionar que no se contempla el apartado 4 de este artículo, que es el que puede verse realmente afectado

18.4: La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Ya analizamos con oportunidad del proyecto de ley original los problemas que la actual redacción de la Ley de Conservación de Datos plantea para esta cesión, sin perjuicio de que a través de su modificación podamos entender que resultaría posible la cesión de datos en determinados supuestos como el presente.

- El procedimiento de retirada

Esta nueva propuesta incluye una regulación de cómo quedaría el procedimiento de retirada

Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Este procedimiento, que contempla tanto la retirada voluntaria como la ejecución forzosa tiene las siguientes características a destacar

• Fija un plazo de 48 horas al prestador para retirar o contestar a la petición de la Sección Segunda. El problema es que parece limitar las alegaciones y pruebas que puede proponer el prestador a lo referente a la autorización de uso o existencia de un límite al derecho de Propiedad Intelectual (cita, parodia, etc…), y no a la existencia de la infracción en sí. Realizada esta interpretación, la alegación de no existencia de infracción correspondería única y exclusivamente al denunciado, no pudiendo hacer valer esta actuación el prestador de servicios.

• La ejecución forzosa requiere de la autorización judicial. No obstante, esta autorización judicial a la que se hace mención es la que realizan los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, y que como ya habíamos visto con anterioridad no entran en el fondo del asunto. Cabe destacar que el alcance de la intervención de este órgano judicial no ha cambiado respecto a la propuesta original

Preguntas y respuestas

¿Ha entrado ya en vigor entonces la Ley Sinde?

No. El texto hecho público es la propuesta con la que han llegado a un consenso los partidos políticos PP y PSOE. Hasta mediados de febrero no se realizará la votación, aunque la llegada a dicho consenso implica (en principio) que ambos partidos votarán a favor, lo cual permitiría la reintroducción de la Disposición Final Segunda en el texto de la Ley de Economía Sostenible.

¿Puede hacerse algo al respecto?

Sí. Toda ley es susceptible de reforma, incluso en el caso de encontrarse ya aprobada. Recordemos que solo ha finalizado el plazo de presentación de enmiendas, y que aún debe votarse el texto.

Una vez aprobada es posible que detectados los problemas de esta norma, el propio legislador sea quien modifique la Ley. Durante la tramitación de la ley, también puede suceder que el ámbito sociopolítico obligue a los partidos a no votar a favor una vez llegado el momento.

¿La nueva propuesta criminaliza el enlace?

No. La nueva propuesta no contempla ninguna modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, con lo cual la actuación de la Sección Segunda no podrá realizarse contra las webs de enlaces. Debemos recordar que con la regulación de los derechos de autor existente, no se contempla la figura de contribución al daño en Propiedad Intelectual, lo cual sumado a que el enlace no constituye comunicación pública (aunque es un tema debatido, así lo están afirmando las sucesivas sentencias judiciales) implica que no se produce ninguna infracción de propiedad intelectual, sin importarnos que haya ánimo de lucro o no.

A causa de este hecho, en el caso de una actuación de la Sección Segunda contra una web de enlaces, la resolución a que se llegara estaría viciada con una nulidad de pleno derecho por falta de competencia material.

¿Ha mejorado la tutela judicial?¿Se protegen correctamente los derechos fundamentales?

No. Las intervenciones judiciales en el procedimiento, tanto en lo que respecta a la autorización para la obtención de datos que llevarán a la identificación del responsable, como aquella referente a la ejecución forzosa de la resolución de la Sección Segunda son limitadas y no pueden entrar en el fondo. Además, el prestador de servicios una vez notificado no puede alegar la no existencia de infracción, sino únicamente que se da uno de los límites de los derechos de autor (y, recordemos, que algunos como el derecho de cita resulta casi vacío de contenido al limitarse a supuestos de docencia e investigación, siendo una infracción en el resto de casos) o que se ha producido una autorización para el uso denunciado.

¿Qué pasa con los prestadores de servicios?

La nueva propuesta contempla que la Sección Segunda se dirija a los prestadores de servicios utilizados para llevar a cabo la infracción, que  deberán contestar en un plazo muy corto (48 horas). Se echa en falta una garantía de exención de responsabilidad para los prestadores que retiren voluntariamente dichos contenidos de buena fe, que no se contempla en la propuesta.

¿Tenéis alguna otra duda que no hemos respondido?

Dejadla en los comentarios y actualizaremos la lista de preguntas y respuestas. También podéis ver la lista de preguntas y respuestas que redactamos del proyecto original, dado que una gran parte continúa siendo de aplicación para este nuevo texto.

David nos ha explicado en qué consiste la modificación que propone, eliminando competencias ejecutivas de cierre de páginas web de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, así como el resto de modificaciones en la LSSI y la LPI

Muchísimas gracias a los compañeros que han compartido este podcast que hace el número 50 de los publicados hasta ahora en mi sitio web. Podéis acceder al podcast en

http://www.interiuris.com/podcast/podcast-interiuris-50-derecho-en-red/

Con la reciente modificación del Código Penal, se plantean una serie de dudas respecto a la legalidad de participar en este tipo de actuaciones, prestando los recursos de nuestros equipos y nuestras conexiones para llegar a bloquear una determinada página web. Para poder dar respuesta , debemos ahondar en lo que supone realmente uno de estos ataques, y lo que dice nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Los ataques DDoS desde el punto de vista técnico

Los ataques DoS (Denial of Service) buscan conseguir que un sistema informático se vea incapaz de responder a las peticiones de sus usuarios, denegándoles el acceso a dicho servicio mediante la utilización de diversos métodos. Este mismo resultado es el buscado en los ataques DDoS (Distributed Denial of Service), aunque mediante un esquema distribuido de una pluralidad de equipos, lo cual facilita el llegar a dicha denegación de servicio a los usuarios legítimos.

La realidad es que existe la errónea concepción de que los ataques DDoS se basan únicamente en la saturación del ancho de banda existente en una red determinada. Si bien es cierto que puede utilizarse este sistema para realizar de forma efectiva un ataque DDoS, la protección contra esta clase de ataques resulta más sencilla (al menos desde el punto de vista estrictamente técnico) que contra aquellos ataques dirigidos a saturar servicios existentes en el sistema informático en sí. 

Esta circunstancia la podemos analizar a la hora de ver los tipos de ataques que pueden dirigirse contra la infraestructura basada en TCP/IP de un determinado sistema informático y que pueden resumirse en tres posibilidades:

1. Los que tienen como objetivo vulnerabilidades existentes en el protocolo TCP/IP
2. Los que se aprovechan de una vulnerabilidad en la implementación de la pila TCP/IP
3. Los ataques de fuerza bruta

Dependiendo del método escogido, el ataque DoS/DDoS requerirá más o menos recursos y será más fácil o difícil que el destinatario se proteja de los mismos (no es lo mismo saturar el ancho de banda, que impedir el normal funcionamiento de las pilas de protocolos del servidor por ejemplo).

A título de ejemplo podemos analizar el caso de los SYN Floods, respecto a los cuales podéis acceder al RFC 4987 TCP SYN Flooding Attacks and Common Mitigations si deseáis ahondar más en el tema. Para empezar, debemos tener en cuenta que a la hora de establecer una conexión TCP se pasa por tres estadios, tal y como se refleja en el siguiente esquema

En primer lugar, el cliente envía una petición SYN al servidor, que es respondida por un SYN-ACK. El último paso consiste en que el cliente que desea conectarse al servidor responda con un ACK. En este momento, tanto el cliente como el servidor tienen constancia de la conexión y pueden realizar las actuaciones objeto de la conexión.

La vulnerabilidad en esta comunicación la podemos encontrar en los supuestos en que el servidor ha contestado con la señal SYN-ACK al cliente, pero todavía no ha recibido la respuesta ACK, con lo cual la comunicación no ha sido establecida completamente. Si nos encontramos con que a pesar de esta última circunstanciael servidor reserva recursos una vez recibida la señal SYN y antes de recibir la respuesta ACK, éste será vulnerable a este tipo de ataques.

El servidor cuenta en su memoria con una estructura de datos que utiliza para establecer conexiones, con una capacidad que será limitada (puede ser mayor o menor, pero la capacidad de un equipo o sistema informático es finita). Teniendo en cuenta este hecho, podemos intentar saturar esta estructura de datos a base de incluir un mayor número de conexiones parcialmente establecidas de las que puede soportar el servidor (recordemos que, como hemos mencionado anteriormente, los recursos se reservan incluso antes de que establezca de forma completa y efectiva la conexión).

Si el cliente envía un paquete que incluya como dirección de retorno una IP falsa, el cliente nunca podrá responder a las señales SYN-ACK, con lo cual el servidor nunca obtendrá la respuesta, pero sí que tendrá almacenada la información y recursos de este intento de conexión (al menos hasta que transcurra el tiempo máximo que se haya fijado). Una vez se consiga ocupar toda la capacidad de la estructura de almacenaje, el sistema no podrá aceptar nuevas conexiones de entrada, con lo cual las peticiones realizadas por clientes legítimos no podrán reservar el espacio necesario para esta conexión lo que implicará la imposibilidad de acceder al servicio. Por lo que respecta a la liberación de recursos transcurrido el plazo para ello, debemos recordar que los atacantes pueden continuar enviando paquetes IP pidiendo nuevas conexiones (y si tenemos en cuenta además de que podemos encontrarnos ante un ataque distribuido, es posible que la capacidad de envío de paquetes sobrepase a la capacidad del servidor de hacer expirar las conexiones pendientes existentes en sus registros). Con este método podemos llegar a hacer inaccesible un equipo sin tener que agotar su ancho de banda (un método que requeriría mayores recursos para su efectividad).

La protección contra esta clase de ataques plantea una serie de problemas. En primer lugar, los paquetes syn enviados por los equipos atacantes forman parte del tráfico normal del servidor, sin perjuicio de la posibilidad de fijar determinadas reglas que puedan ayudar a mitigar la efectividad de estas peticiones. Además, el tiempo requerido para que la conexión sea cerrada por transcurso del plazo máximo es relativamente alto, a lo cual hay que sumar que la dirección de retorno de la petición puede ser falsificada, dificultando el filtrado basado en equipos determinados.

Si pasamos a los casos que están teniendo trascendencia mediática estos días, la herramienta más utilizada para los recientes ataques contra diversas páginas web de partidos políticos e instituciones públicas (el Low Orbit Ion Cannon o LOIC) es un ejemplo de ataque de fuerza bruta.  Esta aplicación, disponible para multitud de plataformas incluyendo una versión web en Javascript envía múltiples peticiones HTTP por segundo a las páginas a las que se ataca. Este programa incluye además la posibilidad de ceder el control de la aplicación (no del ordenador) a bots de IRC.  La variante LOIC-2 añade nuevas posibilidades de control a través de otros canales como son Twitter, RSS o Facebook. TAmbién cabe mencionar el High Orbit Ion Cannon (HOIC) y el Geosynchronous Orbit Ion Cannon (GOIC) que introducen nuevas características como aplicaciones de flood multihilo o ataques simultáneos contra varias webs.

Debemos hacer constar expresamente que con estas aplicaciones cedemos el control (si así lo fijamos) respecto de la aplicación y los recursos que ésta necesite (CPU, ancho de banda, etc…) y no de la totalidad del ordenador.

Los ataques DDoS desde el punto de vista legal

Con la entrada en vigor el pasado 23 de diciembre de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la redacción del Art. 264 podría englobar los casos que hemos analizado hasta el momento

1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado, con la pena de prisión de seis meses a tres años.

A la vista de esta redacción, la naturaleza de la actuación de los ataques DDoS se adapta a primera vista al supuesto del Art. 264.2 del Código Penal, al suponer el resultado la interrupción del funcionamiento de un sistema informático ajeno (que supone asimismo dejar inaccesibles los datos informáticos que este sistema contenga). Ahora bien, nos encontramos con un primer límite al tipo que obedece al principio de última ratio del derecho penal. Si recordamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de ocho de enero del año 2004

El principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) El ser un derecho subsidiario que, como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.
(…) el carácter doblemente fragmentario del derecho penal, a que hemos hecho referencia, como principio inspirador del concepto material del delito, no sólo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispense sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario”. 

Este principio de intervención mínima va dirigido al legislador y así debemos recordar al respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio del año 2000 y de 13 de febrero del año 2003, destacando

(…) no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal

En este caso el legislador parece que ha respetado este principio al limitar la tipificación de la actuación a los supuestos con resultado grave, dejando posteriormente dicha interpretación en manos de los jueces y tribunales. Así, a los efectos de analizar la gravedad de una determinada actuación podrían tenerse en cuenta factores como los derechos afectados al resultar imposible acceder a un determinado sistema informático, la duración de dicha inaccesibilidad, etc.. lo cual plantea una serie de dudas hasta que se cuente con una mayor jurisprudencia al respecto de dichos supuestos.

Por otro lado, nos encontramos con la problemática de identificación de los sujetos que han realizado el ataque. Desde el punto de vista técnico, el sistema objetivo del ataque puede que no cuente con los datos de todos los atacantes, al haberse encontrado en una situación en la cual no contaba con los recursos para dejar constancia de todas las peticiones que recibía. A través de los logs de conexión es posible que se pudieran encontrar varias de las direcciones IP de los atacantes (mezcladas con peticiones ordinarias, pero que podrían ser filtradas en base a la reiteración de las conexiones por ejemplo), pero resulta más que probable que no puedan conocerse las direcciones IP de todos los implicados sin una mayor intervención de otros prestadores de servicios intermediarios.

Pero la obtención de la dirección IP no es más que el primer paso para lograr la identificación de un determinado sujeto, y es en esta fase donde encontramos un importante impedimento para que pueda llegar a asociarse una dirección IP a una persona física. Todo esto viene causado por el ámbito de aplicación de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones y, en particular, de su Artículo 1

Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

Con esta redacción la Ley limita los supuestos en que se pueden ceder los datos que los prestadores están obligados a conservar a efectos de identificar al abonado (tal y como nos dice su artículo 1.2),  que podrá hacerse únicamente en casos de detección investigación y enjuiciamiento de delitos graves, con lo cual no resulta suficiente con que la acción esté simplemente tipificada en el Código Penal. El Art. 13 del Código Penal, en relación con el Art. 33.2, nos permite saber que tendrán la consideración de delitos graves aquellos que estén castigados con pena grave, y que en el caso de prisión requerirá que la pena sea por un plazo superior a 5 años.

A la vista de lo que se ha dicho anteriormente, y dado que la pena de prisión que contempla el Art. 264.2 del Código penal es de 6 meses a 3 años, llegamos a la conclusión que el delito contemplado por este artículo no tiene la consideración de grave y, por tanto, el prestador no podrá ceder los datos para la investigación de este tipo de delitos.

Con esta interpretación, dejamos fuera de la posible identificación de los sujetos infractores los casos en los que se requiera una identificación posterior del abonado a partir de una dirección IP, como son los ataques remotos a equipos y sistemas informáticos, un supuesto muy usual y que del que no quedamos correctamente protegidos con la actual redacción de la norma.

Por otro lado, los usuarios han interpretado que la cesión del control de los equipos a terceros les veta de por sí y de forma automática de cualquier tipo de responsabilidad. A este respecto, cabe destacar que aunque los sujetos ponen voluntariamente a disposición del enjambre sus equipos, la dificultad en un eventual proceso de probar que ha sido efectivamente voluntaria sería prácticamente insuperable. Los casos de botnets instaladas sin conocimiento de los usuarios están a la orden del día, aunque bien es cierto que la detección por peritos de herramientas como el LOIC en los equipos podrían ayudar a que el juez interpretase que sí que hay efectivamente una responsabilidad por sus actos (todo ello sin perjuicio de las dificultades que hemos mencionado hasta el momento para llegar a saber quién es el infractor). Aunque pudiera llegar a identificarse de forma efectiva a uno de los participantes, con nombre y apellidos, probar la tipicidad de su actuación resultaría asimismo una labor muy complicada para el demandante, que se encontraría de nuevo con grandes dificultades para que se castigase dicha actuación.

No obstante todo lo anterior, debemos recordar que la Ley se encuentra aún en estudio y tramitación y que el bloqueo de páginas web de instituciones públicas no perjudican únicamente a aquellos que están a favor de la Ley, sino también a aquellos que están en contra o a aquellos sujetos que quieren acceder a una determinada información existente en los servidores de una de las cámaras pertenecientes a las Cortes Generales. Existen otras iniciativas que buscan dar a conocer la opinión de los ciudadanos respecto a dicha Ley (como puede ser el envío de correos electrónicos a los Senadores) que resultan más adecuadas.

Dado que la blogosfera jurídica española es cada vez más amplia y por hacer de estos premios una labor en red, la candidatura a los premios se realizará en los comentarios al pie de este artículo por cualquier usuario que así lo desee (sea el autor de la bitácora o no), aceptándose todas las propuestas de bitácoras cuya temática principal sea eminentemente jurídica. Así mismo nos gustaría que los proponentes nos explicaran brevemente las razones de por qué su propuesta debería ser nombrada mejor bitácora 2010 o mejor post 2010.

El plazo de proposición de candidaturas finaliza el próximo 31 de diciembre de 2010, y posteriormente los miembros de la Asociación someterán las 5 bitácoras y los 5 post elegidos al criterio de un jurado cuya composición se adelantará en el momento oportuno.

Las bases completas de la convocatoria se pueden consultar en http://derechoenred.es/blog/bases-del-concurso

Los premios amablemente ofrecidos por la Editorial Jurídica Bosch son los siguientes:

1. Premio a la mejor bitácora o blog jurídico: Suscripción por un año a la Biblioteca Bosch Online http://www.bob.bosch.es/

2. Premio al mejor artículo o entrada publicada en un blog o bitácora jurídica: suscripción por un año a la Base de Datos de
Legislación y Jurisprudencia Bosch http://www.bosch-online.net/

3. Premio especial del jurado: suscripción por un año a la Base de Datos de Legislación y Jurisprudencia Bosch http://www.bosch-online.net/.

Esperamos vuestras propuestas, seais blogueros o no, y que deis la mayor difusión posible a esta convocatoria para que podamos encontrar la "mejor bitácora jurídica del 2010" y el mejor "post jurídico del 2010"

Finalmente se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Reglamento 3/2010 de Reutilización de Sentencias y otras resoluciones judiciales que establece las reglas para acceder al contenido de estos documentos de interés no sólo para la comunidad jurídica sino para toda la sociedad en general.

Desde Derecho en Red consideramos que una de las funciones que como asociación debemos cumplir es contribuir a la mejora de la información jurídica en internet y por esa razón en su momento decidimos remitir nuestras propuestas en el trámite de información pública del reglamento de reutilización de las sentencias y otras resoluciones judiciales, cuyo borrador se puede localizar aquí. (pdf)

Ahora que el reglamento ha sido aprobado por el Consejo General del Poder Judicial y tras revisar el texto publicado en el Boletín Oficial del Estado vemos con satisfacción como algunas de nuestras propuestas han sido acogidas, especialmente aquellas que tienden a procurar una libre disponibilidad de sentencias y resoluciones judiciales para su análisis y conocimiento en internet por parte de todos aquellos que nos esforzamos por acercar el derecho a la sociedad.

Objeto, resoluciones afectadas

Como decíamos, hay cuestiones que no han sido recogidas como por ejemplo nuestra solicitud de que se ampliasen a otras resoluciones como  informes, estudios, estadísticas, memorias, acuerdos del pleno del Tribunal Supremo,… por citar algunos de aquellos otros textos sin duda de interés jurídico general.

El texto, por ejemplo, del artículo 1.2 del borrador se ha mantenido en el definitivo y sin cambios, a pesar de que seguimos manteniendo que hubiese sido una buena oportunidad para incluir todas esa otra documentación.

“2. A efectos de este Reglamento se entenderá por sentencias y otras resoluciones judiciales todas las resoluciones de carácter jurisdiccional dictadas por Jueces y Tribunales a excepción de aquéllas que tengan por objeto la mera ordenación material del proceso.”

Concepto de reutilización

Respecto del concepto de reutilización se ha modificado, considerando el enlazar como una de las conductas incluidas en el mismo y con el que ya manifestamos nuestro desacuerdo en nuestra propuesta.

Lo cierto es que se ha concretado la relación con los medios digitales, pero seguimos manteniendo que el hecho de incluir un enlace a un fichero electrónico, incluyendo en el mismo la referencia al órgano y fecha de la sentencia, en el marco de su análisis, juicio crítico o valoración, sin que se lleve a cabo ningún otro proceso de indexación, federación de búsquedas o catalogación, no puede considerarse reutilización.

Por un lado porque el uso de enlaces de hipertexto no supone facilitar el acceso a un contenido a terceros, siguiendo la definición de reutilización del art. 2 del Proyecto, ya que quien lo facilita es realmente el responsable del servidor que aloja los datos, y por otro porque estos actos son consustanciales al funcionamiento de Internet, y su consideración como reutilización podría implicar someter a juristas que de forma puntual comentan y referencian resoluciones judiciales en sus sitios web o blogs, actividad habitual y comúnmente aceptada, al mismo régimen que una editorial jurídica, en determinadas condiciones no debería considerarse una acción sobre la resolución judicial. Si bien es verdad que con la exclusión añadida posteriormente este supuesto queda sin virtualidad.

[Texto del borrador] 2. El concepto de reutilización comprende no sólo la elaboración y puesta a disposición de bases de datos sino también el mero enlace a un fichero electrónico en el que se contenga la información, su indexación, la federación de búsquedas aplicadas a la base de datos, así como cualesquiera otros procedimientos tecnológicos que permitan a terceras personas acceder a las sentencias y otras resoluciones judiciales.

[Texto definitivo] 2. El concepto de reutilización comprende el empleo de métodos digitales de referencia o reenvío a la información existente en una red o sistema, tales como el enlace a ficheros electrónicos en los que se contenga la información, su indexación, la federación de búsquedas aplicadas a la base de datos, así como cualesquiera otros procedimientos tecnológicos que permitan a terceras personas acceder a las sentencias y otras resoluciones judiciales.

Exclusión de reutilización por el uso en blogs y foros jurídicos.

Sin duda esta propuesta fue uno de nuestros principales intereses a la hora de remitir los comentarios a la norma y puede decirse que se ha logrado el objetivo que nos planteamos, que los blogs y foros jurídicos queden excluidos de la necesidad de licencias para la reutilización de sentencias que solemos realizar en blgos y otros medios.

Dado que no está clara la consideración o no de los blogs como medios de comunicación social, era recomendable una mención expresa a este tipo de publicaciones en línea que, si bien se pueden realizar con fines económicos, en gran parte se hacen por el mero ejercicio de comunicar y difundir aspectos relacionados con el Derecho.

No excluir del ámbito de aplicación de la norma y someter a los blogs y foros jurídicos al régimen de licencias supondría un agravio frente a los medios de comunicación tradicionales o los boletines informativos de actualidad jurídica (categoría que debería definirse, pues en principio estos servicios los prestan actualmente editoriales jurídicas) que sí estarían excluidos y podrían hacer uso sin limitaciones de las resoluciones publicadas por el CENDOJ.

Por ello lentendemos que a referencia expresa a estos usos supone un avance para la divulgación del conocimiento jurídico en internet.

[Texto del borrador] e) La divulgación a los medios de comunicación social, o especializados en información jurídica de actualidad, de sentencias u otras resoluciones judiciales puntuales por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados o del Consejo General del Poder Judicial, y la consiguiente publicación de dichas sentencias o resoluciones por los medios de comunicación social o en boletines informativos de actualidad jurídica, siempre que exista un interés público prevalente.

[Texto definitivo] f) La divulgación a los medios de comunicación social, o especializados en información jurídica de actualidad, de sentencias u otras resoluciones judiciales puntuales por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados o del Consejo General del Poder Judicial, y la consiguiente publicación de dichas sentencias o resoluciones por los medios de comunicación social o en boletines informativos de actualidad jurídica, incluida la difusión mediante páginas webs u otras aplicaciones de Internet, siempre que predomine en ellas la finalidad de informar sobre la actualidad jurídica.

Exclusión en relación con la permanencia de las resoluciones.

En el proyecto se excluían las resoluciones judiciales publicadas por las partes siempre que la difusión no fuese permanente, pero teniendo en cuenta la naturaleza de internet ello no era razonable y podría verse en una razón para su sometimiento a las reglas generales de reutilización con licencia.

Consideramos muy importante esta modificación.

[Texto del borrador] f) La difusión aislada, ocasional y no permanente que realicen las partes de un procedimiento judicial de las sentencias y demás resoluciones judiciales que les sean comunicadas por los respectivos órganos judiciales.

[Texto definitivo] h) La difusión de carácter aislado y ocasional que realicen las partes de un procedimiento judicial de las sentencias y demás resoluciones judiciales que les sean comunicadas por los respectivos órganos judiciales.

Para cualquier otro uso que implique reutilización, deberán sujetarse al régimen que corresponda de acuerdo con las modalidades de reutilización reguladas en este Reglamento.

Delimitación de actividad comercial y escasa entidad.

La redacción del proyecto generaba, de mantenerse, un problema en contradicción con las anteriores propuestas puesto que la utilización por parte de páginas de Internet como blogs o foros jurídicos, de forma ocasional y aislada, entraría dentro de los supuestos del art. 4 del Proyecto de Reglamento, si bien aquí el posible ánimo comercial indirecto, entendido en términos de promoción o reconocimiento, podría excluir este uso sin sujeción a licencia.

Para paliar este posible anclaje, propusimos que debía definirse mejor el concepto de finalidad comercial, debiendo limitarse a los casos en que la reutilización sea parte de la actividad económica de quien utiliza los textos, entendiéndose actividad económica en el sentido previsto en la legislación tributaria para el Impuesto de Actividades Económicas, y en la medida en que se entre en competencia con los servicios que presten los reutilizadores sometidos al régimen de licencias.

Si bien no se ha acogido este concepto de actividad económica propuesto, lo cierto que se ha mejorado el redactado al definirse tanto lo que se entiende por actividad económica como escasa entidad, permitiéndose usos inferiores a cien resoluciones.

[Texto del borrador] 1. Las sentencias y otras resoluciones judiciales, podrán reutilizarse sin sujeción a condiciones especiales de licencia o autorización cuando dicha reutilización se realice con finalidad informativa, docente, cultural o científica, por personas físicas o por instituciones o entidades no lucrativas, y siempre que dicha reutilización tenga naturaleza ocasional, carezca de finalidad comercial y posea escasa entidad por el número de ítems que comprenda. A los efectos de este Reglamento se entenderá que la reutilización tiene finalidad comercial cuando depare al reutilizador un beneficio económico o comercial, directo o indirecto.

[Texto definitivo] 1. Las sentencias y otras resoluciones judiciales, podrán reutilizarse sin sujeción a condiciones especiales de licencia o autorización cuando dicha reutilización se realice por personas físicas en el marco de actividades docentes o de investigación científica, siempre que dicha reutilización carezca de finalidad comercial. A los efectos de este Reglamento se entenderá que la reutilización tiene finalidad comercial cuando depare al reutilizador una ganancia comercial o un beneficio económico directamente ligados a la actividad de reutilización.

2. Tampoco quedará sujeta a condiciones especiales de licencia o autorización la reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales efectuada con fines de información al público, siempre que tenga naturaleza ocasional, posea escasa entidad por el número de ítems que comprenda y carezca asimismo de finalidad comercial. A estos efectos, se entenderá que la reutilización tiene escasa entidad cuando afecte a un número inferior a cien resoluciones.

Conclusión

En definitiva estamos satisfechos con las modificaciones propuestas y aceptadas en lo que a garantizar una mejor disponibilidad de las resoluciones judiciales en internet se refiere, si bien es cierto que dentro de la propia asociación conviven criterios que apuestan por una liberalización total de los contenidos de las resoluciones judiciales sin limitación a través del CENDOJ y que la competencia entre las editoriales jurídicas se desarrolle sobre los servicios añadidos y no únicamente sobre la capacidad económica de acceso a los materiales.

Ahora bien, con esta redacción el enlazar, reproducir, comentar y analizar sentencias, debidamente anonimizadas, en internet queda sin lugar a dudas como una posibilidad acorde a nuestra legislación y por lo tanto creemos cumplido el objetivo que nos marcamos con la redacción de nuestras propuestas

Muchos habréis podido ver titulares como "el Tribunal de Justicia europeo declara ilegal el canon español" y similares, pero la realidad no es tan beneficiosa como algunos quieren ver.

De esta forma, la Sentencia incluye el siguiente tenor literal

la compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepción de copia privada

"El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29."

Es este párrafo, y las diversas interpretaciones que se han hecho del mismo, lo que ha hecho que corran ríos de tinta sobre las posibles consecuencias de la ilegalidad supuestamente declarada por el Tribunal. El artículo que se menciona de la Directiva 2001/29 contiene la siguiente redacción

No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, 

Si tenemos en cuenta el contenido de la Directiva, podemos entender que realmente la compensación debería existir en nuestro ordenamiento para el caso de reproducciones privadas realizadas por personas físicas, con lo cual si una ley interna española indicaba lo contrario, ésta iría en contra de la redacción de la Directiva. 

Lo cierto es que nuestra Ley de Propiedad Intelectual ya limitaba el ámbito de aplicación al caso de las personas físicas al vincular la compensación equitativa con la copia privada en su Art. 25. Si acudimos al Art. 31 LPI, observamos que 

No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, 

Dicho esto, debemos recordar que el ámbito temporal estudiado en el caso es anterior a la reforma del 2006 de la Ley de Propiedad Intelectual, aunque de las conclusiones del Tribunal no podemos extraer que resulte necesaria modificación alguna del cuerpo legal encargado de regular esta figura, sino de la aplicación práctica que se lleva a cabo para obtener dicha compensación.

De esta forma, podríamos resumir las preguntas que se nos están planteando estos días en lo siguiente.

1. Esta Sentencia anula el Canon digital?

No, el Tribunal no habla en ningún momento de anular el canon digital (en algunos aspectos lo reafirma), sino de una limitación en el ámbito de aplicación posible de la compensación. Este límite tiene su razón de ser en que no se produce un perjuicio que deba compensarse por la realización de copias privadas cuando los adquirentes de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital son personas que no pueden realizar dichas copias privadas.

De esta forma, la Sentencia lo que nos permite obtener es un criterio interpretador de un concepto autónomo de Derecho de la Unión como es la compensación equitativa a que hacen referencia las normas anteriormente mencionadas.

2. Debería suprimirse el canon digital?

No, en el sentido de suprimirse sin haber encontrado antes una alternativa para la compensación equitativa que supone este canon digital. La supresión de la compensación equitativa sin más nos dejaría fuera de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo, dejando a España en la ilegalidad, así como iría también en contra de lo dispuesto en el Convenio de Berna, ratificado por más de 160 países en todo el mundo. La supresión de la compensación equitativa por copia privada tiene que suponer inexcusablemente la eliminación del artículo 31.2 LPI; es decir, sin “canon” no puede haber copia privada. Dicha obligación es asimismo reconocida en la Sentencia

Ha de recordarse que, a tenor del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, los Estados miembros que decidan establecer en su Derecho interno la excepción de copia para uso privado están obligados a regular el abono de una «compensación equitativa» a favor de los titulares de los derechos.

si bien los Estados miembros pueden, en virtud del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, decidir con carácter facultativo acerca del establecimiento de una excepción de copia privada al derecho exclusivo de reproducción del autor, consagrado por el Derecho de la Unión, aquellos que utilicen dicha facultad deben regular el abono de una compensación equitativa a favor de los autores perjudicados por la aplicación de dicha excepción

Todo lo anterior sin perjuicio de que pueda fijarse otro sistema de compensación.

3. Obliga la Sentencia a no cobrar por equipos que no se utilicen finalmente para la realización de copias privadas?

No. La Sentencia únicamente habla de que cobrar una compensación por copia privada a casos diferentes a aquellos en los que se puede producir el perjuicio no es ajustado a derecho (las personas jurídicas no pueden realizar copias privadas). El Tribunal admite en su Sentencia que habrá suficiente con que los equipos sean idóneos para la realización de copias privadas 

En cambio, una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas.

El Tribunal entiende así que la finalidad en sí a que se destinen finalmente los equipos (fotos de comunión, contenidos propios, etc… ) no afecta a que estos hayan sido gravados con un canon por copia privada.

Tema diferente es que podamos interpretar que esta presunción que no requiere verificación admita prueba en contrario, pero el Tribunal no ha entrado en ningún momento a responder a esta cuestión.