La Asociación Derecho en Red se complace en anunciar, junto con la editorial jurídica Bosch y la Revista Iuris (grupo Wolters Kluwer) la II Edición de los premios a "mejor bitácora jurídica" y al "mejor post jurídico", en reconocimiento de aquellas personas e iniciativas interesadas en el derecho y que hayan contribuido durante el pasado año 2011 de una manera más notable a la difusión de esta ciencia mediante el uso de bitácoras en internet en España. 

En la I Edición del Premio resultaron ganadores como mejor blog: El blog de Sevach en http://www.contencioso.es y correspondiendo a Miquel Peguera el del mejor post por: Atipicidad de los enlaces 

Dado que la blogosfera jurídica española es cada vez más amplia y por hacer de estos premios una labor en red, la candidatura a los premios se realizará en los comentarios al pie de este artículo por cualquier usuario que así lo desee (sea el autor de la bitácora o no), aceptándose todas las propuestas de bitácoras cuya temática principal sea eminentemente jurídica. Así mismo nos gustaría que los proponentes nos explicaran brevemente las razones de por qué su propuesta debería ser nombrada mejor bitácora 2011 o mejor post 2011.

El plazo de proposición de candidaturas finaliza el próximo 31 de enero de 2011, y posteriormente los miembros de la Asociación someterán las 5 bitácoras y los 5 post elegidos al criterio de un jurado cuya composición se adelantará en el momento oportuno.

Las bases completas de la convocatoria se pueden consultar en http://derechoenred.es/blog/bases-del-concurso

Los premios amablemente ofrecidos por la Editorial Jurídica Bosch son los siguientes:

    1. Premio a la mejor bitácora o blog jurídico: Suscripción por un año a la Biblioteca Bosch Online http://www.bosch.es/

    2. Premio al mejor artículo o entrada publicada en un blog o bitácora jurídica: suscripción por un año a la “Revista Iuris” http://www.revistaiuris.com

Esperamos vuestras propuestas, seais blogueros o no, y que deis la mayor difusión posible a esta convocatoria para que podamos encontrar la "mejor bitácora jurídica del 2011" y el mejor "post jurídico del 2011"

Lo cierto es que el envío de comunicaciones comerciales a través de mensajes cortos o SMS se encuentra perfectamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, y muchas personas han planteado serias dudas al respecto de la legalidad del envío de comunicaciones masivas como han sido las realizadas para promover esta campaña. Por todo ello, en este post pasaremos a estudiar las diversas cuestiones planteadas cuando nos encontramos ante un presunto caso de spam mediante SMS en nuestros móviles.

Si queremos poder analizar correctamente la legalidad de la campaña, debemos primero acceder al mensaje recibido en nuestros teléfonos móviles, que es el siguiente:

RICO informa: tu xxxx puede estar premiado! Soloresponde SI al 25354 y puedes ser FINALISTA de 200.000E HOY en Antena3! (1,42Eur.xsms.N.AtnClte:902103347)

Para facilitar la resolución de dudas tanto de forma rápida, como realizando un análisis legal más profundo, el contenido de este post ser hará respondiendo los aspectos básicos de la pregunta para a continuación realizar el análisis legal con remisión a los preceptos legales que les resulte de aplicación para aquellos que quieran ahondar más en la cuestión. Aunque analizaremos el caso particular de los mensajes de "Rico al Instante", los preceptos legales utilizados resultarían de aplicación a todo envío no solicitado de SMS a nuestros teléfonos móviles

Podéis acceder a las preguntas a través de los enlaces puestos a continuación

¿Qué normativa resulta de aplicación?

¿Cuál es el órgano competente para sancionar¿Ante quién debo denunciar?

¿Pueden enviar este tipo de comunicaciones?

¿Qué información deberían incluir en su mensaje?

¿Se regulan las abreviaturas que pueden usar en los SMS o pueden utilizar las que quieran?

¿Entonces podrán siempre enviarme mensajes de este tipo si alguna vez me he bajado un politono?¿Puedo hacer algo al respecto?

¿Pueden cobrar 1,42€ por mensaje?

¿Qué normativa resulta de aplicación?

En el caso que analizamos parecen darse dos infracciones diferenciadas a destacar, y que determinarán la normativa que aplicaremos:

1. El envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento
2. Irregularidades en la información existente en el propio mensaje

A las comunicaciones comerciales mediante SMS les resultará de aplicación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (de aquí en adelante LSSICE). Además, y al encontrarnos con SMS de tarificación adicional, deberemos tener en cuenta la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes.

La LSSICE  dice en su Art. 1

Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de (…) las comunicaciones comerciales por vía electrónica

A esta materia dedica la LSSICE su Título III, introducido por su Art. 19

Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad

Por lo que se refiere al objeto del código de conducta, el artículo 1 nos indica que éste será de aplicación

los operadores que prestan servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional, a los operadores de red que provean el acceso a los servicios de mensajes al usuario y al operador responsable de su facturación,

¿Cuál es el órgano competente para sancionar? ¿Ante quién debo denunciar?

Las infracciones cometidas por infracción de la LSSICE corresponderá a la Agencia de Protección de Datos, de acuerdo con su Art. 43.2 

corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c, d e i y 38.4 d, g y h de esta Ley

Por lo que corresponde a las infracciones del Código de conducta, el órgano competente será la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, tal y como nos dice el Art. 7.1 del Código de Conducta

Cualquier persona física o jurídica, pública o privada podrá denunciar los incumplimientos de este Código de Conducta ante la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional (CSSTA)

¿Pueden enviar este tipo de comunicaciones?

No, salvo que hayamos tenido una relación previa con la empresa responsable, y siempre que se trate de servicios similares. En caso contrario, constituye una infracción grave que podrá ser sancionada por la Agencia de Protección de Datos.

La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior facultó a los Estados miembros para decidir dentro de un marco básico (fijado para garantizar en último término la protección de los derechos de los usuarios de Internet) el sistema para la realización de comunicaciones comerciales. Los sistemas posibles eran dos

- Opt in: Consiste en la prohibición expresa de cualquier tipo de comunicación comercial sin que medie de antemano el consentimiento del destinatario

- Opt out: Consiste en la autorización a priori de toda clase de comunicaciones comerciales, pero con la creación al mismo tiempo de listas de exclusión en las que puedan inscribirse los usuarios que deseen recibir dicha clase de comunicaciones comerciales.

El grupo de Trabajo constituido al amparo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (de aquí en adelante GT29) en su Dictamen 7/2000 sobre la propuesta de la Comisión Europea de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas de 12 de julio de 2000, adoptado el 2 de noviembre de 2000, señala claramente las ventajas de la opción por el sistema opt-in

Las cláusulas de autorización previa suponen una solución equilibrada y eficaz para eliminar los obstáculos que se oponen a la provisión de comunicaciones comerciales con una protección paralela del derecho fundamental de intimidad de los consumidores 

Yendo más allá, este Dictamen incluye los beneficios de prácticas de "opt-in" doble por parte de algunas empresas con tal de garantizar de manera plena y efectiva los derechos de los individuos que se supone han optado por la recepción de estas comunicaciones comerciales

aunque el individuo haya accedido a recibir comunicaciones comerciales (por ejemplo, manifestando su acuerdo a tal efecto en una página web), en el primer mensaje electrónico de contacto (solicitado) se le vuelve a pedir que confirme sus deseos a la empresa

Con la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, se armonizaron las regulaciones respecto a las comunicaciones no solicitadas. Así en su Artículo 13 esta Directiva establece que

Sólo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo

El Art. 21 de la redacción actual de la LSSICE incluye asimismo esta necesidad de contar con el consentimiento del interesado

Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

La cuestión ahora estriba en si podemos considerar en sentido legal que los SMS constituyen efectivamente un medio de comunicación electrónica equivalente al correo electrónico. La respuesta la encontramos en la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, que en su artículo 2.h), define el correo electrónico como 

Todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen a través de una red de comunicaciones publica que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo.

El GT29 también analizó qué características debían darse para entender que nos encontramos ante un correo electrónico. En su Dictamen 5/2004 sobre comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa con arreglo al artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE este órgano llegó a la conclusión de que el concepto de correo electrónico “comprende cualquier mensaje realizado mediante comunicación electrónica que no requiera la participación simultánea del emisor y del destinatario”. En particular

los servicios abarcados actualmente por la definición de correo electrónico incluyen: el correo basado en el protocolo SMTP (Simple Mail Transport Protocol), es decir, el “correo electrónico” clásico; el servicio de mensajes cortos SMS (el considerando 40 de la Directiva 2002/58/CE clarifica que el correo electrónico incluye los SMS); los servicios de mensajes multimedia MMS

De acuerdo con esta conclusión, a los SMS les resultaría de aplicación las limitaciones al envío de comunicaciones comerciales del Art. 21 LSSICE. Una vez aceptado este hecho podemos observar que el Art. 21.2 LSSICE nos dice que

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

El Dictamen 5/2004 del GT29 realiza una serie de indicaciones al respecto de esta limitación y, en particular, entiende que la interpretación de este tipo de limitaciones debe ser de tipo restrictivo. En virtud de esta interpretación restrictiva

1. Únicamente puede enviar mensajes de correo electrónico la misma persona física o jurídica que ha obtenido los datos (a estaos efectos la filial y la empresa matriz no son la misma empresa)
2. Resulta importante prestar atención al período de tiempo durante el cual podrá considerarse razonablemente válido el consentimiento. 
3. La similitud de los servicios debe ser interpretada desde la perspectiva objetiva (expectativas razonables) del destinatario, y no de la del remitente

En caso de no cumplirse la excepción del Art. 21, y dado que nos encontramos con un envío masivo de comunicaciones comerciales,  nos encontraremos ante una infracción grave del Art. 38.3.c de la LSSICE

El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.

¿Qué información deberían incluir en su mensaje?

Deberá incluir la persona en nombre de la cual se realiza la comunicación comercial, hecho que no se cumple en el caso de los SMS de "Rico al instante", lo que supone una infracción del Código de Conducta  que podrá denunciarse ante la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional.Además, deberá identificarse de forma clara la comunicación como publicidad (incluyendo publi al principio del mensaje). En caso de no cumplir con ello, se produciría una infracción leve, cuya denuncia deberá presentarse ante la Agencia Española de Protección de Datos. 

La información a incluir en las comunicaciones comerciales será como mínimo la establecida en el Art. 20 LSSICE

Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

La obligación de identificar a la persona física o jurídica en nombre de la cual se realiza la comunicación comercial requiere, de acuerdo con el Art. 5.1.2 del Código de Conducta

El operador titular del número deberá ser siempre fácilmente identificable por los usuarios, de tal forma que éste pueda ponerse en contacto con él sin dificultades. Dicho operador se identificará informando expresamente en la publicidad de, al menos, los siguientes datos: titular (nombre y apellidos completos o denominación social), número de teléfono del servicio de atención al cliente y una dirección postal y electrónica. El operador titular del número deberá asimismo incluir en su página de inicio de Internet, su dirección postal.

La única mención en el mensaje es la de la persona jurídica Antena 3. Aunque podamos entender que el envío de la comunicación comercial se ha realizado en nombre de Antena 3, la identificación no resulta conforme al apartado mencionado, dado que solo contaríamos con la denominación social y el número de atención al cliente (no tenemos ni dirección postal ni electrónica a la que dirigirnos).

Por lo que respecta al contenido del mensaje, y dado que nos encontramos con una comunicación realizada a través de un medio de comunicación electrónica equivalente al correo electrónico (tal y como hemos visto anteriormente) le resulta de aplicación la segunda parte del Art. 20.1 de la LSSICE

En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi.

En los mensajes de "Rico al instante" los mensajes comienzan con la palabra "RICO". Sin entrar en argumentaciones a favor de la facilidad de que los destinatarios entiendan que el mensaje constituye publicidad, desde el punto de vista estrictamente legal se ha incumplido la obligación de incluir la identificación como comunicación comercial.

Las infracciones cometida al vulnerar las obligaciones del Art. 20 serían de tipo leve, de acuerdo con el Art. 38.4.c de la LSSICE

Son infracciones leves: El incumplimiento de lo previsto en el artículo 20 para las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos

¿Se regulan las abreviaturas que pueden usar en los SMS o pueden utilizar las que quieran?

Sí, el código de conducta contempla la posibilidad de que se utilicen abreviaturas en las comunicaciones comerciales dado el espacio limitado disponible en un SMS. Estas abreviaturas se encuentran reguladas en el código de conducta dado que la utilización fraudulenta de abreviaturas puede suponer que el destinatario desconozca parte del contenido real del mensaje, con la inseguridad jurídica que puede suponer.

En los mensajes de "Rico al Instante" se utilizan abreviaturas que no cumplen con los requisitos del Código de Conducta, constituyendo por tanto una infracción que podrá ser castigada por la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional

El Art. 5.3.5 del Código de conducta 

la utilización de abreviaturas en la publicidad de los servicios se podrá realizar siempre que sean las comúnmente aceptadas, y se exprese de forma clara y precisa el contenido de la información mínima requerida por el presente Código para cada tipo de servicio. Cada palabra o vocablo abreviado contará al menos con tres signos alfanuméricos excluido el punto ortográfico indicativo de la abreviatura. La omisión de estas especificaciones representará un incumplimiento del Código de Conducta.

Este marco general, que fija una serie de condiciones para cualquier abreviatura que resulte necesario utilizar (que sean las comúnmente aceptadas, claras y precisas) tienen un límite en una serie de casos en los que el uso de unas determinadas abreviaturas viene impuesto por el propio Código

Caso de utilizarse los términos o abreviaturas que a continuación se detallan, las mismas habrán de expresarse, preceptivamente, en los siguientes términos:

Recomendación de la edad: Adultos o + 18 años.

Indicación del precio euros: € o Eur.

Identificación del número de Atención al Cliente: n.º atn clte.

Apartado de correos: Apdo.

Publicidad: Publi.

Por lo que  respecta al caso de los mensajes de "Rico al Instante", las abreviaturas que deben usarse de forma preceptiva han sido respetadas. Así, podemos ver cómo se ha usado la abreviatura Eur o N.AtnClte. El problema aparece con la expresión "xsms".

En "xsms" entendemos que quiere hacerse referencia a la expresión "por sms", formada por dos vocablos. La expresión puede interpretarse que es la comúnmente aceptada dentro de los usos ordinarios del sms (sujeto a interpretaciones en contrario) pero se incumple una de las obligaciones fijadas: Cada palabra o vocablo abreviado contará al menos con tres signos alfanuméricos excluido el punto ortográfico. De esta forma, el primer vocablo que se ha reducido hasta la letra "x" no cumple con el requisito y, por tanto, se ha producido una infracción del Código de Conducta. 

¿Entonces podrán siempre enviarme mensajes de este tipo si alguna vez me he bajado un politono?¿Puedo hacer algo al respecto?

No. Entender que la excepción de haber mantenido una relación contractual previa resultará de aplicación sin ningún tipo de plazo de vencimiento va en contra de los derechos del destinatario. Además, el mensaje de "Rico al instante" infringe de nuevo la LSSICE al no indicar la forma en la cual oponerse al tratamiento del número de teléfono para estos fines. Estos hechos suponen una infracción grave de la LSSICE, con lo cual corresponderá su tramitación a la Agencia Española de Protección de Datos.

Al respecto del plazo durante el cual podrán enviarnos comunicaciones en base a una relación contractual anterior, en el apartado anterior hemos mencionado el Dictamen 5/2004 del GT29, que llegó a la siguiente conclusión 

En este contexto, es necesario prestar la debida atención al periodo de tiempo durante el cual podrá considerarse razonablemente válido el consentimiento y, por consiguiente, podrán enviarse mensajes de correo electrónico

Por lo tanto, no podemos entender que el consentimiento prestado con anterioridad pueda producir efectos ad eternum, sin perjuicio además de que podamos oponernos en cualquier momento a dicho tratamiento.

Por lo que respecta a posibles actuaciones con vistas a oponerse al tratamiento, el Art. 21.2 LSSICE nos dice claramente que

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija

El mensaje solo incluye datos respecto a la posibilidad de participar en una promoción, pero no consta nada al respecto de cómo debemos darnos de baja en la lista de envío. A este respecto, debemos tener en cuenta que responder al mensaje no supone directamente el alta en la lista de suscripción, dado que se nos realizan una serie de preguntas antes de solicitarnos el envío del ALTA en sí.

El código de conducta es claro al respecto en su art. 6.3.4.3

Particularmente los titulares de números proporcionarán gratuitamente al usuario mediante uno o más mensajes anteriores al suministro de la prestación solicitada (mensaje de inicio), la siguiente información:

La naturaleza del servicio a proporcionar, indicándose en todo caso la forma de darse de baja

El procedimiento para dar de baja constituye una obligación para los prestadores de servicios de suscripción, tal y como nos dice el Art. 6.3.4.2 del Código de Conducta, que además fija un procedimiento sencillo para facilitar a los destinatarios la baja de esta lista de suscripción.

Los operadores titulares de números que ofrezcan servicios de suscripción, adoptarán los siguientes procedimientos armonizados para las altas y bajas de sus abonados.

(…) BAJA "evento", sustituyendo "evento" por su palabra clave.

En atención a esta información, y si por error nos hemos dado de alta en un servicio de suscripción, podemos saber que enviando BAJA más la palabra clave (que hemos usado también para el alta) el operador titular debería darnos de baja. Además, de acuerdo con el Art. 6.3.4.1 del Código de Conducta, la tramitación de esta baja tiene otras consecuencias

Asimismo, estará prohibido el envío y facturación de mensajes a los usuarios que hayan cursado la solicitud de baja conforme al mismo apartado.

¿Pueden cobrar 1,42€ por mensaje?

Sí, aunque nos pueda parecer excesivo, el importe que cobran en el caso de "Rico al Instante" está dentro de los intervalos permitidos.

Para saber los importes que pueden cobrarse legalmente por el envío de un SMS de tarificación adicional, debemos tener en cuenta el número al que se envía (en nuestro caso el 25354). De acuerdo con la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes en su Art. 6.2.1.1

El código 2 estará destinado a prestar servicios de precio inferior a 1,2 €.

El número 25354 relativo a los mensajes enviados al programa "Rico al instante" se adapta plenamente al formato 2 5YAB (donde Y,A y B son cifras entre 0 y 9) del Anexo I, con lo cual el precio superior que puede cobrarse por este servicio es de 1,2€. . El art. 6.3.4.3 dice

Precio total del servicio, incluyendo impuestos

Así, el importe de 1,42€ incluye los impuestos (IVA del 18%) que corresponde al importe de 1,2€ (a este respecto cabe observar que el importe a satisfacer es precisamente el límite superior del intervalo).

El importe de los SMS puede llegar a ser incluso superior, tal y como viene indicado por el Art. 6.2.1.4

El código 99 estará destinado a prestar servicios de para adultos de precio inferior a 6 €.

Es por ello que resulta importante tener en cuenta la posibilidad de que la tarificación de determinados SMS sea superior al normal, así como el hecho de que no todo SMS de tarificación especial cuesta lo mismo.

Lo cierto es que ser titular de una de estas Marcas será tenido en cuenta durante el proceso, pero no supone de forma automática la posibilidad de obtener la transferencia del dominio, en contra de lo que algunos sujetos piensan al recibir la notificación del inicio de uno de estos tipos de procesos. Por todo ello, aquí vamos a analizar algunos aspectos importantes a tener en cuenta en referencia al uso de marcas y dominios de Internet.

El Art. 4 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas nos dice que

Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

La misma definición podemos encontrar en el Art. 4 del Reglamento sobre la marca comunitaria (o en el Art. 2 de la Directiva 2008/95/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas)

Podrán constituir marcas comunitarias todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica y, en particular, las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, con la condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas

De acuerdo con esta definición, las marcas (en cuanto a palabras) pueden formar parte de un determinado dominio. Admitida esta posibilidad, debemos recordar el alcance de los derechos otorgados mediante la titularidad de una marca, y que en el ámbito español podemos encontrar en el Art. 34 de la Ley de Marcas que, en primer lugar, fija un monopolio de explotación de la marca a favor de su titular en su Art. 34.1

El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico.

Además, y en aplicación de este derecho, se atribuye al titular un derecho de prohibición en su Art. 34.2

El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico

Si nos quedaba alguna duda respecto a la posible aplicación de este ius prohibendi al caso de los nombres de dominios, ésta queda resuelta a la vista del apartado 3 del mismo artículo

Cuando se cumplan las condiciones enumeradas en el apartado anterior podrá prohibirse, en especial:

(…) Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

Por todo ello, podemos entender que la marca puede constituir un derecho previo a utilizar en el planteamiento de recursos para recuperar un dominio. El problema es que el uso de la marca puede plantear una serie de problemas, entre los que cabe destacar los siguientes

El problema de los dominios de nivel superior geográfico

Dicho lo anterior, y dada la especial naturaleza en cuanto a ubicación geográfica de los servicios de Internet a los que se accede, debemos diferenciar en los nombres de dominio entre dos tipos

Los dominios genéricos, como pueden ser los conocidos '.com', que no son controlados ni gestionados por ningún país

Los dominios de nivel superior geográfico (ccTLD, abreviatura de country code Top-Level Domain) reservado para un país o territorio dependiente. Ejemplos de este tipo son el .es o el .tv (que corresponde a Tuvalu, y no se trata de un dominio genérico)

Esta diferenciación resulta importante a efectos de que pueda analizarse correctamente las posibilidades de recuperar un nombre de dominio. Un claro ejemplo lo podemos encontrar en la decisión de la OMPI respecto del dominio softonic.nl (dominio territorial de Holanda), en el que el demandante fue la empresa Intershare, S.L., que  acudió a un procedimiento extrajudicial para recuperar el nombre de dominio mencionado anteriormente. 

En este caso, los demandantes basaron su reclamación en la titularidad de tres marcas españolas , una marca internacional y una marca comunitaria, así como en el hecho de que la similitud entre los dominios causarían una confusión en los internautas.  El demandado, como sucede en multitud de reclamaciones de dominios, no respondió.

El experto hizo constar que para que prosperase esta petición, era necesario que se cumpliese (además del uso de mala fe y que el demandado no tuviera derecho o intereses legítimos sobre el nombre de dominio) 

a) Que el Nombre de Dominio sea idéntico o pueda causar confusión con

(I) Una marca (…) , protegida por la ley holandesa, sobre la cual tiene derechos el demandante

Como hemos dicho anteriormente, Intershare alegó ser la titular de una marca comunitaria, la cual quedaría protegida en el ámbito territorial holandés (aplicándose el derecho nacional de acuerdo con el Art. 94 y siguientes del Reglamento sobre la marca comunitaria). Ahora bien, tal y como consta en la decisión, la solicitud de registro de la marca se realizó el 19 de febrero de 2007, pero aún no se había registrado. Esto impide su uso, dado que de acuerdo con el Art. 9.3 del Reglamento

El derecho conferido por la marca comunitaria solo se podrá oponer a terceros a partir de la fecha de publicación del registro de la marca
 

Este apartado también regula determinados supuestos de indemnización para hechos posteriores a la publicación de la solicitud de marca comunitaria, y antes del registro efectivo de la misma, pero no ésta no era el objeto del procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos planteado.

El experto, al observar esta circunstancia, concluyó que el demandante no ostentaba un derecho que le permitiera plantear el conflicto, razón por la cual denegó la petición de Intershare. Al tratarse de un dominio asignado a un determinado ámbito geográfico, la titularidad de marcas en otros ámbitos territoriales no sirvió para alegar la existencia de derechos sobre el dominio.

Diferente habría sido la respuesta si la marca hubiera tenido la condición de notoria, como puede comprobarse a la vista de la decisión referente al dominio lasexta.tv

En efecto, no es habitual que una marca adquiera notoriedad en un solo día pero en este caso es tan abrumadora la prueba presentada sobre la relevancia de la noticia -entre otras razones, por la fama de las personas que podrían formar la nueva cadena- en casi todos los periódicos del país que no puede afirmarse desconocimiento de la misma. De tal modo que cuando se concedió la comentada licencia, ya era bien conocida la marca LA SEXTA, en contra de lo afirmado por el Demandado

En este caso nos encontramos con un dominio territorial (.tv, referente a la isla de Tuvalu) pero que precisamente por su denominación se asocia comúnmente a televisión, tal y como concluye el experto responsable de la decisión 

Por otro lado, no es razonable que el Demandado eligiera como extensión territorial la Isla de Tuvalu cuando no consta que tenga ninguna relación de contacto o residencia en ella. Por el contrario, la extensión .tv es fácilmente asociable a la abreviatura de “televisión” en multitud de lenguas. Y precisamente, el Demandado conjuntó el nombre de la futura y probable cadena de televisión, LA SEXTA, para unirlo a un símbolo alusivo a la televisión, .tv.

Esta asociación a la abreviatura de televisión es utilizada para fundamentar el registro de mala fé del dominio, más allá de que estrictamente hablando nos encontramos con un dominio de tipo geográfico.

El problema de los límites de la marca

Si bien la marca otorga al titular una serie de derechos, la Ley de Marcas en su artículo 37 contempla una serie de excepciones al ius prohibendi de su titular, como son

El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial:

De su nombre y de su dirección;

De indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de obtención del producto o de prestación del servicio u otras características de éstos;

De la marca, cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios.

En la Sentencia de 23 de febrero de 1999 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( caso C-63/97 ) que enfrentó a Bayerische Motorenwerke AG (BMW) y BMW Nederland BV se pide al Tribunal de Justicia que interprete los artículos 5 a 7 de la Directiva para resolver la duda de si el uso de la marca BMW en anuncios como «reparaciones y mantenimiento de BMW», «especialista en BMW» y «especializado en BMW» viola los derechos de dicha marca.

El Tribunal hace constar que el derecho de prohibición requiere que con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de la marca . Asimismo, cabe destacar 

En la sentencia de 4 de noviembre de 1997, Parfums Christian Dior (C-337/95, Rec. p. I-6013), el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 38 que los artículos 5 y 7 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que, cuando el titular de una marca ha comercializado o ha dado su consentimiento a la comercialización en el mercado comunitario de productos que llevan su marca, el comerciante facultado para vender dichos productos tiene también la facultad de usar dicha marca para anunciar al público la comercialización ulterior de los mismos.

Esta Sentencia fue mencionada en la decisión del experto en el caso de reclamación de los dominios cloradoressalinoszodiac.es, cloradoreszodiac.es y limpiafondoszodiac.es. En este caso, la demandante Zodiac International reclamó que se le transfirieran los dominios objeto de la demanda (titularidad de Ferreterías Ferromar, S.L.) en base a la titularidad de la marca Zodiac.

Varias circunstancias fueron tenidas en cuenta en esta decisión que, por su importancia, debemos destacar. En primer lugar, el experto analiza si se da la identidad o similitud hasta el punto de producir confusión entre la marca (Zodiac) y los dominios, que incluyen además de esta marca términos genéricos (cloradoressalinos,limpiafondos y cloradores). Casos anteriores como SC FARMEC S.A. and S.C. SICOMED S.A. v. JN Prade analizaron este hecho

The Panel considers that the disputed domain names are confusingly similar to the GEROVITAL trademark for the following reasons: (i) GEROVITAL is an invented word with a high degree of inherent distinctiveness; (ii) ‘cosmetics’ and ‘cosmetiques’ are ordinary descriptive words that describe in English and French respectively the products offered by the Complainant; (iii) the evidence demonstrates that the GEROVITAL trademark has an established reputation in respect of medicines and cosmetics; (iv) potential customers will assume that the disputed domain names are associated with the Complainants’ trademark.

A similares conclusiones llego el experto en el caso OMPI D2005-0621 que enfrentó a la Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A. contra la Asesoria Materiales Exportacion S.L

The disputed domain names <bateriastudor.com>, <batteriestudor.com> and <tudorbatteries.com> entirely incorporate Complainant’s trademark TUDOR. The mere addition of the generic term ‘batteries’ in English, Spanish and French, i.e. ‘batteries’, ‘baterias’ and ‘batteries’does not per se render the said disputed domain names distinctive, when compared to such trademark, especially considering precisely that the said trademark distinguishes batteries. 

El experto del caso Zodiac entendió que los términos añadidos a la marca eran suficientemente genéricos para que el dominio no gozase de entidad diferenciada de la marca, razón por la cual dió por existente el primero de los requisitos.

Respecto a la utilización de la marca sin autorización, el experto hace constar que en los dominios objeto de la controversia se comercializan "productos genuinos ZODIAC que de hecho provienen de la Demandante", y que los derechos otorgados por la ley de marcas  no permitirán a su titular "prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial". Si acudimos al Art. 37.c d ela Ley de Marcas, nos encontramos que entre las limitaciones del derecho de marca se encuentra

(…)cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios.

El experto no entra a analizar la relación contractual existente entre demandante y demandado, dado que no es el objeto del procedimiento, pero podemos observar que entiende efectivamente que el uso que hace de la marca Zodiac se encuentra amparada dentro de los límites del derecho de marca. Por esta misma razón, llegó a la conclusión que el registro del dominio no se realizó de mala fe a causa de la comercialización de productos Zodiac que realizaba a través de las páginas web hospedadas en dichos dominios.

En conclusión, la titularidad de la marca no supondrá en todo caso la obtención del dominio reclamado, sino más bien el cumplimiento de uno de los requisitos para la interposición de la demanda (el ostentar derechos sobre el nombre de dominio), con lo cual habrá que analizar si se da un registro o uso de los nombres de dominio de mala fe.

Hoy os traemos un podcast especial, en el que tratamos de nuevo el tema de la Ley de Economía Sostenible. En este caso, nos acompañan Gustavo Arballo desde Argentina, Claudio Ruiz desde Chile y Erick Iriarte desde Perú, que nos harán conocedores de los movimientos existentes en estos países, así como la opinión que está levantando los movimientos encaminados a la protección de la Propiedad Intelectual que se están llevando a cabo en España.

Como siempre, podéis plantear las dudas que tengáis en los comentarios, o mediante un correo a info(arroba)derechoenred.es, así como temas que penséis que puedan ser interesantes para futuros podcast. Asimismo, recordad que tenemos una sección dedicada especialmente a la Ley de Economía Sostenible, donde resolvemos las preguntas más frecuentes.

Esperamos que os resulte interesante.

[podcast]http://www.derechoenred.es/blog/wp-content/uploads/mp3/derecho-en-red-2.mp3[/podcast]

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento vigente ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los titulares de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas "aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción"), que actualmente son tomadas en el plazo medio de 2 meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Por todo ello, hemos creado una sección dedicada especialmente a la Ley de Economía Sostenible, dentro de la cual podréis encontrar:

 - Análisis jurídico del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible

- Preguntas frecuentes respecto a la Ley de Economía Sostenible

Asimismo, podéis descargaros el archivo PDF en este enlace, que incluye tanto el análisis jurídico como las preguntas frecuentes para facilitar su lectura sin necesidad de conexión a la Red.

Esperamos que os resulte interesante su lectura, y como siempre quedamos abiertos a cualquier duda que pueda surgir sobre el tema, ya sea mediante comentarios o en nuestras listas de correo a las que podéis acceder en la sección "Cómo participar en DeR?" del menú superior.

En Derecho en Red hemos realizado un podcast en colaboración con Interiuris, el blog propiedad de Andy Ramos. En este primer podcast de Derecho en Red hablaremos Andy Ramos, David Maeztu y Sergio Carrasco sobre el conocido tema de la Ley de Economía Sostenible, y los aspectos más cuestionables de la misma.El gran movimiento de los internautas a través de figuras como el manifiesto, y la gran repercusión mediática de las teóricas medidas administrativas impuesta en este texto legislativo será discutido por los miembros de nuestra asociación.

Realmente se vulneran derechos fundamentales? Resultarán afectados los usuarios de redes P2P? Constituye una censura por parte del Gobierno para poder cerrar cualquier página web? Todos estos temas y más se podrán escuchar durante el podcast realizado en Derecho en Red.

Si queréis escuchar el debate realizado entre los miembros de Derecho en Red sobre este tema podéis escucharlo en esta noticia.

 [display_podcast]

Si queréis la versión en 128kbps del podcast podéis descargarlo AQUÍ

Ahora bien, la realidad es diferente, y el alcance y objeto de la norma es muy  diferente al que se ha afirmado en muchos de estos sitios, tal y como analizaremos a continuación siguiendo las preguntas y problemáticas presentadas por los usuarios.

1. Me han dicho que se ha aprobado una Ley que…

Una parte de los internautas creen que el texto hecho público responde a obligaciones ya existentes a día de hoy, con una redacción ya definitiva. En realidad, solo se ha aprobado el anteproyecto de Ley que incluye las medidas que se han discutido, que deberá ser tramitado como proyecto de Ley en las Cortes. Un texto tan controvertido como el presente es probable que se vea modificado durante su tramitación en esta institución, con lo cual un análisis pormenorizado del texto completo no resulta aún recomendable, dados los posibles grandes cambios que puedan ocurrir a causa de la respuesta de la sociedad a esta norma. 

De esta forma, aún no está aprobada Ley alguna y, por tanto, ninguno de los deberes y habilitaciones existentes en el anteproyecto puede ser aplicado. Una vez el texto definitivo sea publicado, podemos entrar en un análisis más profundo sobre las consecuencias del mismo.

2. Pero no es la Ley de Economía Sostenible?

Sí, el anteproyecto al que hemos enlazado corresponde a la Ley de Economía Sostenible, que incluye en su artículo 2 la siguiente definición 

A los efectos de la presente Ley, se entiende por economía sostenible un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social [...] 

Si bien la introducción de las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información en este texto resulta cuestionable, es cierto que mecanismos similares se han utilizado con las leyes de acompañamiento a los presupuestos, pudiendo además interpretar que dichas medidas responden al desarrollo económico y social al que hace referencia la Ley de Economía Sostenible. Todo lo anterior no quita que este no es el mejor mecanismo para la introducción de unas medidas que pueden levantar tanto criticismo como las contempladas en esta Ley (pese a que dichas críticas provienen en su mayoría por un desconocimiento de su alcance real)

3. Me cortarán entonces la conexión si uso Emule?

No, los usuarios de redes P2P de momento no tienen que preocuparse. El anteproyecto de Ley de Economía Sostenible no habla en ningún momento de cortar las conexiones de los particulares, ni de criminalizar de forma clara el intercambio P2P. Las nuevas medidas a tomar van dirigidas a los prestadores de servicios, como pueden ser páginas web en las que se hospeden vídeos para su acceso por streaming o que pongan a disposición del público enlaces a archivos en redes P2P (si entendemos que el enlace constituye comunicación pública).

De esta forma, los titulares en que se indica la introducción de una medida como es la de cortar la conexión a Internet en esta Ley son falsos, dado que no aparece dicho concepto en ninguna parte del articulado del anteproyecto. Por otra parte, una limitación de un derecho como el que ocasionaría esta medida implicaría la necesidad de su regulación mediante Ley Orgánica, y no por Ley ordinaria como es el caso.

Debemos observar como además la capacidad de identificación que se quiere introducir se realiza con los siguientes términos, no referidos a los usuarios de las redes P2P como algunos parece que quieren dar a entender 

Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. 

Por otro lado, aunque posteriormente cuenten con las direcciones IP de los usuarios que hayan accedido a dichos contenidos, debemos recordar la existencia de la Ley de Conservación de Datos, en la que se nos dice en su artículo 1

Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales

De esta forma, se encontrarían con un problema a la hora de intentar solicitar la identificación de los usuarios particulares a partir de sus direcciones IP, dado que los prestadores obligados a conservar los datos entenderán que no se cumplen los requisitos para la cesión de dichos datos (las infracciones de derechos de autor, aunque cumplan los requisitos del acto típico, no constituyen delito grave de acuerdo con los requisitos establecidos en el ordenamiento español).

4. Y cómo actuarán contra estos prestadores de servicios?

Contar con la posibilidad de cortar el acceso a un determinado servicio a través del cual se lleva a cabo la infracción ha sido desde hace tiempo una petición de los titulares de derechos de autor. Hasta ahora, el Art. 8 de la LSSI nos indica en qué casos se adoptarían las medidas necesarias para la interrupción del servicio por parte de las autoridades competentes. En la actualidad, tiene la siguiente redacción en su apartado 1 

En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

1. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

2. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

3. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

4. La protección de la juventud y de la infancia.

En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.

La Ley de Economía Sostenible lo que haría de mantenerse la actual redacción es añadir un nuevo apartado encargado de permitir la interrupción de la prestación del servicio en el caso de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

5. Esto va contra la libertad de expresión? Se podrá bloquear el acceso a cualquier página web sin autorización judicial?

Esta interpretación va en contra de lo indicado realmente por la Ley. El artículo al que hemos hecho referencia en el apartado anterior tiene la siguiente redacción

En todos los casos en los que la Constitución y las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo

El anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible no elimina la referencia a la autoridad judicial competente en determinados supuestos, con lo cual deberíamos atender a las circunstancias del caso para analizar si resulta necesaria su participación para la adopción de las medidas de interrupción de la prestación del servicio, dado que la autoridad judicial ejerce las funciones de garante de los siguientes derechos

[...]derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.

Dicho esto, debemos recordar que la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación. En el caso particular de páginas web de enlaces ed2k, torrent o pando tendremos que decidir si realmente estaría amparado por estos derechos, hecho que deberá ser interpretado teniendo en cuenta la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.

6. Y qué órgano será el competente para tomar estas medidas?

La modificación otorgará las funciones de solicitar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que lesione derechos de propiedad intelectual, así como para solicitar los datos de los presuntos culpables a la Comisión de Propiedad Intelectual, fruto de la modificación del Art. 158 de la Ley de Propiedad Intelectual que plantea este anteproyecto 

Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley. 

Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. 

Teniendo en cuenta la composición de la Sección Primera (dedicada a las competencias de mediación y arbitraje) que contempla el anteproyecto 

El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable. 

es posible que en la Sección Segunda se incorporen representantes de las entidades de gestión (pese a lo cual no se ha incluido respecto a la sección segunda dicho requisito, con lo cual es una posibilidad pero no una obligación de inclusión, a falta de ver la reglamentación posterior de la composición de dicha sección). Esta posibilidad plantea dudas a una parte de la población, al no ser un órgano administrativo en sentido puro, pero debemos recordar las garantías de la libertad de expresión y el derecho a la información que hemos indicado anteriormente, con lo cual la capacidad de cerrar páginas web no será absoluta.

7. Entonces será imposible encontrar archivos para descargar por redes P2P?

Los actuales modelos de redes P2P no requieren de páginas web necesariamente, pudiendo acceder a los contenidos a través del buscador propio del cliente utilizado (la existencia de dichas páginas es más como garante de que el contenido se adecúa realmente al buscado, y que no se trata de archivos falsos o con títulos que no se corresponden con el asignado). Con la introducción de modelos como la DHT en bittorrent, los sitios con archivos torrent hospedados también están quedando anticuados, con lo cual es probable que la simple interrupción de diversas páginas web que enlazan a dichos contenidos no elimine el tráfico de estas redes, especialmente una vez los usuarios cuenten con programas que realicen estas tareas de forma transparente para ellos, lo cual limitaría la efectividad del simple corte del servicio en que se encuentran hospedados o enlazados los contenidos en relación a la finalidad buscada.

De esta forma, las medidas adoptadas son mejorables en lo referente a la protección de los derechos de autor, resultando más recomendable un análisis del estado actual tanto de la tecnología como de la sociedad para la adaptación de la nueva redacción de la norma a la situación actual.

En conclusión, de momento no hay que preocuparse de que te corten la conexión a Internet por el simple hecho de descargar archivos P2P (sin perjuicio de que se intente introducir mediante otra norma, como parece que va a hacer ACTA), hecho que requeriría de un proceso con las garantías establecidas por el resto del ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, debemos recordar que la controversia acerca de las redes P2P se encuentra todavía vigente en el ámbito judicial, existiendo tanto sentencias a favor como en contra del establecimiento de la ilicitud de dicha conducta (que no hay que confundir con los requisitos del delito contra la Propiedad Intelectual).

Para responder a esta pregunta deberemos acudir al Art. 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el cual se establecen los requisitos para este aseguramiento de prueba. Así, para poder acudir a esta figura será necesario

• Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento.

• Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.

• Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

El mayor problema que nos podemos encontrar a la hora de solicitar un aseguramiento de prueba en este supuesto es la verdadera utilidad en el caso de los discos duros utilizados en los equipos informáticos titularidad del demandado. Debemos empezar por tener en cuenta la posibilidad de existencia de dos supuestos:

- La página web se encuentra efectivamente hospedada en el equipo informático del titular, utilizando la conexión a Internet particular del mismo

- La página web se encuentra hospedada en los servidores de un tercero, con tal de contar con una conexión con un ancho de banda mayor, permitiendo así un mayor número de usuarios concurrentes que accedan a la información de la página

En el segundo de los casos la utilidad de la prueba queda diluida. Si bien los contenidos existentes en la página web pueden haberse encontrado almacenados en los discos duros del demandado, la realidad es que los contenidos efectivamente compartidos con terceros serán los existentes en la página web, a la cual se deberá acceder para dejar constancia de los contenidos existentes en la misma.

En el primero de los casos sí que podemos entender que puede existir una cierta utilidad en el aseguramiento de dichas pruebas, siempre atendiendo a la finalidad buscada. En el reciente Auto denegatorio de la medida de aseguramiento de prueba solicitada ordenando la devolución del disco duro al webmaster de la página de enlaces Etmusica.com, a la que se puede acceder en la página web de David Bravo, consta que se justificó dicho aseguramiento en lo siguiente

Solicitud que se funda en ser indispensables los datos sobre descargas, que se almacenan en los discos duros, para determinar el importe de la indemnización, y para el buen fin del procedimiento y la tutela judicial efectiva, siendo aquellos de fácil alteración o destrucción, tratándose de una prueba posible, pertinente y útil.

[...] En el escrito de demanda, al solicitar la medida, se señala ser su finalidad la obtención de los datos sobre descargas que figuran en los discos duros de los ordenadores del demandado, precisando el ser necesarios para la determinación de la indemnización, siendo fácilmente alterables.

La cuantificación real de las descargas realizadas a través de redes P2P utilizando únicamente el análisis de datos existentes en los discos duros objeto del aseguramiento (aunque se tratase de aquéllos en que se hospedara la página web) resulta imposible, dado el modelo descentralizado seguido por redes P2P como puede ser bittorrent o Emule. Tal y como reconoce el propio Auto

La administración de las páginas se realiza, desde cualquier ordenador con acceso a Internet, incluso con teléfonos móviles, directamente en el servidor, donde si podrían figurar datos sobre visitas, en ningún caso sobre descargas, al no alojarse en él los contenidos, por cuanto al tratarse de enlaces la descarga se realiza entre los usuarios, correspondiendo los números que figuran en las páginas como descargas a las visitas a las mismas.

De esta forma, el aseguramiento de prueba podría ser válido en el caso de archivos hospedados en el propio servidor (hecho que permitiría además controlar el número de descargas realizadas a los efectos de la cuantificación de los daños producidos) pero no en modelos en los cuales las descargas se realizan finalmente entre usuarios que, además, puede que no hayan accedido en ningún momento a la página web pero sí a los contenidos a los que se enlaza (recordemos la posibilidad de utilizar herramientas de búsqueda en diversas redes P2P). Así, el Auto indica que no cumple los requisitos del Art. 298 LEC

Constando que los datos pretendidos no figuran en el disco duro depositado se estima la impertinencia -por carecer de incidencia sobre la resolución del objeto del proceso-, imposibilidad -por no registrar el soporte los datos en cuestión- e inutilidad -al no poder contribuir al esclarecimiento de los hechos- de la prueba

En este caso vuelve a ser importante el contenido de los informes periciales presentados ante las autoridades judiciales, con vistas a esclarecer el verdadero mecanismo de las redes P2P y de la participación de los titulares de las páginas web con enlaces a estas redes en las descargas realizadas.

En este caso la decisión de la OMPI recae sobre la demanda realizada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid contra el titular del nombre de dominio “saludmadrid.biz”, por entender la Consejería que el titular, además de vulnerar derechos de propiedad industrial de la Consejería (puesto que el dominio es semejante a las marcas de las que es titular) denigra la imagen de la Consejería y vierte informaciones difamatorias sobre la misma.

El experto, si bien entiende que el primero de los requisitos de la política UDRP se cumple, puesto que el nombre de dominio es similar o semejante a las derechos marcarios de la demandante, discrepa sobre el segundo de los requisitos, aquel que establece que el demandado tiene que tener derechos e intereses legítimos. El experto considera que el titular tiene derechos e intereses legítimos por las siguientes razones

“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. (Traducción del Experto”).

En definitiva, no cabe tener un criterio apriorístico al examinar la existencia o no en el Demandado de derechos o intereses legítimos sobre el uso del Nombre de Dominio en disputa sino que, independientemente del lugar donde radique el conflicto, debe analizarse la prueba aportada por ambas partes para valorar la presencia o no de tales derechos o intereses. Es más, tal calificación deberá realizarse independientemente del derecho nacional susceptible de ser aplicado al centrarse la cuestión en la aplicación de la Política así como en los principios generales del derecho que son reconocidos en todo el mundo tanto en relación al derecho de la libertad de expresión como a los derechos de propiedad intelectual.

En este sentido, queda claro que el Nombre de Dominio en disputa <saludmadrid.biz> fue registrado y es utilizado básicamente con las finalidades de criticar al Demandante así como de servir de aglutinador de un determinado colectivo, toda vez que no existe indicio alguno que pueda llevarnos a otra conclusión.

Por las manifestaciones realizadas en el blog, así como en el escrito de Contestación de la Demanda, parece que el Demandado considera fundadas sus críticas, además de tratarse del ejercicio de sus derechos referidos estos, a la libertad de expresión y de asociación. A este respecto, la propia Demandante en su Demanda acepta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por el Demandado y su colectivo.

Igualmente no queda constancia de que el Demandado pretenda obtener algún tipo de beneficio o ganancia económica del blog que gestiona.

Que tal y como reconoce la Demandante y verificado por este Experto, el blog <saludmadrid.biz> busca principalmente mostrar información sobre los avances del gremio de Inspectores sanitarios, sus manifestaciones y negociaciones con la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid respecto a la inclusión de la Inspección Sanitaria en la carrera profesional de las profesiones sanitarias. Por tanto, y a pesar de no existir una advertencia dirigida a potenciales usuarios del sistema de salud de la Comunidad de Madrid, lo cierto es que cualquier usuario de Internet que visite el sitio no tendrá la menor duda de encontrarse ante un sitio web ajeno a SALUD MADRID. Así es, no parece que quien entre en el blog y lea el encabezado “Frente a Mentiras, Inspecciones Activas” pueda lógicamente pensar que se encuentra en un sitio web adscrito a la Comunidad de Madrid o a cualquiera de sus departamentos.

Pero es que tampoco existen pruebas aportadas por la Demandante relativas a una posible confusión de los usuarios del sistema sanitario madrileño con el blog ni a potenciales correos electrónicos que tales usuarios pudieran dirigir al Demandante, todo ello a la vista del contenido de <saludmadrid.biz>.

Por otra parte, no se han aportado pruebas de que el Demandado haya registrado todos o parte de aquellos nombres de dominio directamente relacionados con la marca del Demandante.

En definitiva, este Experto considera que el Demandado si tiene derechos e intereses legítimos en el uso que efectúa del Nombre de Dominio <saludmadrid.biz> por cuanto ha quedado probado que se dan las circunstancias que quedan descritas en el párrafo 4 (c)(iii) de la Política. Esta conclusión se alcanza sin que entremos a valorar la aplicación del derecho español en juego como el derecho de libertad de expresión, el derecho de asociación o los derechos de propiedad industrial por entender que en este supuesto basta la aplicación de la Política, pues en estos casos debe primar el hecho de que Internet es un medio global y la aplicación de la Política debe ser internacionalmente uniforme para evitar distorsiones.

Espero que la decisión hubiese sido la misma si nos encontrasemos ante un .es

Fuente: http://www.iurismatica.com/blog

Algunos consideramos que estas informaciones no son completas o no se ajustan totalmente a la realidad actual, por lo que hemos decidido exponer nuestro punto de vista, con el único fin de aportar una opinión más. Este artículo ha sido realizado en colaboración entre Sergio Carrasco, Patrick Lehmann, Miguel Ángel Mata, Javier Prenafeta y Andy Ramospartiendo del contenido de un artículo del periódico El País, que se reproduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Propiedad Intelectual.

1.- Lo que está en Internet es gratis

Ministerio de Cultura: ¡Falso! La música, el cine, las imágenes, los textos, los videojuegos que están en Internet han sido creados por personas. Es a ellas a las que corresponde disponer si su utilización es libre y gratuita o, por el contrario, poner un precio a su uso.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Lo que está en Internet puede ser gratis, de pago o incluso de ambas categorías, gratis por un tiempo con opción a compra (share). En el caso de los vídeos y la música, los creadores pueden exigir un precio a los que comercializan esos contenidos o se lucran con ellos (iTunes, Google, Yahoo, etcétera)

Revisión: Esta frase es tremendamente ambigua y puede ser verdadera y falsa, dependiendo de la lectura que se le dé. Cualquier contenido puesto a disposición en Internet puede ser gratuito siempre y cuando los titulares de sus derechos de propiedad intelectual así lo hayan consentido. De esta forma, si un titular de derechos "cuelga" en una web o pone a circulación en una red P2P su obra, consintiendo expresamente su descarga, este contenido será gratuito. En cambio, si otro titular de derechos prefiere ser remunerado por los contenidos de su propiedad, el disfrute de los mismos no se puede realizar de forma gratuita. Por lo tanto, ni todo lo que está en Internet es gratis, ni hay que pagar por todo aquello que está en Internet.

2.-Bajarse música o películas de Internet es legal

Cultura: ¡Falso! Cuando los dueños de contenidos autorizan la descarga gratuita, sí es legal. Si la descarga no está autorizada por los titulares de los derechos, tiene lugar una infracción de la propiedad intelectual.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las descargas de música son legales o, más precisamente, no son ilegales. Lo dice una sentencia de 2006 del juzgado de lo Penal número 3 de Santander que absolvió a un internauta, para quien se pedían dos años de cárcel por descargar y compartir música en Internet, por considerar que esa práctica no es delito, si no existe ánimo de lucro, y está amparada por el derecho de copia privada.

Revisión: Bajarse música o películas de Internet es legal siempre y cuando lo hagamos siguiendo los términos establecidos por los titulares de derechos de tales obras. Según la Ley de Propiedad Intelectual, un autor o productor de una obra tiene derechos exclusivos sobre la misma y puede determinar, con ciertos límites, los actos que se realizan sobre sus obras. De esta forma, cualquier puesta a disposición de una obra en una red telemática como Internet debe estar autorizada por tal titular de derechos.

Que un acto (bajarse música o películas de Internet) no sea un delito no quiere decir que sea lícito, ya que tal y como establecía el tribunal que revisó la mencionada sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, el acto que hacía el imputado no constituía delito, pero dejaba abierta expresamente la vía del ilícito civil, siguiendo igualmente el criterio de la Fiscalía General del Estado en la famosa Circular 1/2006.

Además, no está de más recordar que la copia privada no es un "derecho" como tal, sino un límite al derecho exclusivo de los autores, lo que tiene importantes connotaciones jurídicas, así como que no existe copia privada cuando ésta se ha realizado a partir de una obra a la cual se había accedido de forma ilícita (como ocurre cuando se hace una reproducción de una obra puesta a disposición en Internet sin el consentimiento del titular de derechos) y si esta copia tiene una finalidad colectiva (como ocurre igualmente cuando se "comparte" dicha copia, teniendo ya una finalidad colectiva y no meramente privada).

3.- Si no aparece el símbolo © en un contenido en Internet lo puedo utilizar

Cultura: ¡Falso! La ausencia del símbolo no indica que el contenido es de utilización libre. Para que así sea el titular lo ha tenido que hacer constar expresamente.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Siempre que no tenga ánimo de lucro, el usuario particular no tiene medios a su alcance para comprobar si un contenido está o no protegido por copyright. Corresponde a las empresas de la Red poner los medios tecnológicos para garantizar este derecho. Por ejemplo, YouTube ha creado su sistema Video ID que permite a los titulares de los derechos identificar sus contenidos y decidir que hacer con ellos: bloquearlos, autorizarlos o comercializarlos.

Revisión: El uso del símbolo (c) es meramente informativo y opcional, e únicamente indica que la titularidad en exclusiva de los derechos de explotación sobre una obra corresponde a determinada persona o entidad, sin que se deduzcan de antemano los posibles usos autorizados por ésta. No existe ninguna responsabilidad ni obligación para los titulares de los contenidos de expresar dichos usos. Todos los contenidos están protegidos por el derecho de autor desde el momento de su creación si constituyen una obra original literaria, artística o científica, sin perjuicio de sus exclusiones expresas. En caso de que no exista ninguna indicación al respecto, se puede entender que rige el régimen establecido en la Ley de Propiedad Intelectual, según el cual todo uso requiere autorización, salvo que los derechos se hayan extinguido (paso al dominio público) o las reproducciones provisionales, copia privada, cita, parodia y los otros límites que establece dicha normativa.

4.- Es legal copiar o utilizar un contenido de Internet siempre que se cite al autor

Cultura: ¡Falso! Debemos mencionar la fuente y el autor cuando utilizamos una cita en un trabajo de investigación o en un artículo. En estos casos, el fragmento ha de ser corto y proporcionado al fin de la incorporación. Y si no estamos citando, sino utilizando una obra sin autorización, debemos obtener una autorización del titular.

Antidecálogo: Verdadero. El propio enunciado de Cultura se contradice. Una cosa es usar un contenido y otra plagiar. El plagio es perseguible dentro y fuera de Internet. La cita, no. Respecto a la copia, en España se paga un canon por todo aparato o servicio que es susceptible de copiar o grabar (DVD, mp3, móviles, fotocopiadora, memorias flash y usb, etcétera) contenidos protegidos. El importe de ese canon digital (118 millones de euros este año) se reparte entre los autores y creadores.

Revisión: La cita así como los otros límites a los derechos exclusivos de autor están fijados en la Ley, así que cualquier otro uso que no se adapte a esos casos requiere autorización. Es decir, una "cita", aún cuando se indique la fuente y nombre del autor, constituirá una infracción (por tanto no será cita) si no se realiza para fines docentes o de investigación. El plagio es la copia sustancial de una obra ajena, literal o no, apropiándose de ésta y por tanto presentando dichos contenidos como propios. El carácter penal o civil de dicha conducta vendría determinado por el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, que hay que acreditar para que pueda considerarse delito, pero de ésto no cabe deducir que cualquier copia no autorizada de todo o parte de una obra sea lícita. Aún cuando el establecimiento de los soportes o dispositivos sobre los que recae el llamado "canon" o su reparto son cuando menos cuestionables, esta remuneración compensatoria (que no es un impuesto ni un tributo) está destintada a compensar únicamente por los actos de copia privada, no de cualquier copia. Por tanto, tampoco puede considerarse que "legalice" o ampare cualquier descarga de contenidos de Internet o el intercambio de ficheros por medio de redes P2P.

5.- Cuando intercambio música y contenidos a través de programas peer to peer (P2P), no necesito autorización

Cultura: ¡Falso! La utilización de estos programas supone la explotación de derechos de propiedad intelectual que no han sido autorizados, por lo que constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual.

Antidecálogo:¡Verdadero!. En España, no hay ningún fallo judicial que diga que el p2p necesita autorización. Al contrario, una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid del pasado mes de septiembre absolvió a los promotores de Sharemula, una página web de enlaces, señalando que enlazar a las redes de p2p "no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual".

Revisión: Ninguna de las respuestas anteriores es correcta por ser ambas incompletas. Dependiendo del contenido al que estemos haciendo referencia se necesitará autorización para su intercambio en redes P2P. No hará falta autorización cuando se intercambien en estas redes obras que hayan caído ya en el dominio público, pero para el resto de casos, sí hará falta la autorización expresa de los titulares de los derechos de la obra. Por un lado, es cierto que existe la posibilidad de que un autor permita (a través de licencias copyleft u otras) que los usuarios distribuyan su obra a través de este tipo de redes, seguramente exigiendo el respeto de una serie de premisas. Ahora bien, por otro lado es justo mencionar que un elevado porcentaje de los contenidos culturales que se comparten en redes P2P están protegidos por derechos de propiedad intelectual y las personas que los intercambian no ostentan la preceptiva autorización de los titulares legítimos.

Por lo tanto, el antidecálogo es erróneo ya que no es necesaria la existencia de sentencia alguna para que esto sea ilegal (que lo es desde el momento en que entra en vigor una norma que así lo establezca), porque el artículo 17 de la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, que no podrán ser realizadas sin su autorización. Ante una infracción de sus derechos legítimos y en virtud de lo establecido por el artículo 138 de la citada norma, el titular de los derechos, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados.

6.- Los intercambios de archivos a través de las redes P2P son legales

Cultura: ¡Falso! Si estos intercambios tienen lugar sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, son actos ilegales.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Además de lo dicho en el punto cinco, la doctrina de la Fiscalía General del Estado (circular de mayo de 2006) señala que el intercambio de archivos través del sistema p2p no es incriminable penalmente. Es cierto que la Fiscalía señala que pueden constituir un ilícito civil, pero tampoco ha habido un fallo judicial en vía civil contra internautas que hayan usado el p2p sin ánimo de lucro.

Revisión: En este caso, Cultura ostenta la razón y lo establecido por el Antidecálogo es falso. Para analizar la cuestión, es necesario distinguir entre ilícito civil y penal.

-         El aspecto civil: Por un lado, los usuarios que comparten obras protegidas por derecho de autor sin la debida autorización de los titulares legítimos están  realizando un acto ilícito de comunicación pública de la obra, en su modalidad de puesta a disposición (artículo 20.2.i de la LPI ). A este tipo de ilícito hace referencia Cultura en su decálogo. Además, una descarga supone un acto de reproducción (copia) de una obra y ésta no puede estar amparada por el límite de copia privada del artículo 31.2 ya que para que esta excepción se pueda aplicar se debe realizar una copia a partir de otra a la que se haya accedido lícitamente (y como hemos visto antes, en las redes P2P se ponen a disposición obras sin autorización de sus titulares) y que la copia resultante no pueda ser objeto de utilización colectiva, algo que ocurre en las redes P2P en las que sus usuarios comparten las obras descargadas, lo cual es directamente incompatible con el concepto de "copia privada".

-         El aspecto penal: El artículo 270 del vigente Código Penal establece que: "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios". En principio, parece que los usuarios de las redes P2P, a pesar del provecho que obtienen, carecen del ánimo de lucro necesario para que su conducta sea tipificada como delito, siendo asimismo el criterio del Ministerio Fiscal aunque únicamente para casos penales.

Por lo tanto, la ausencia de ese ánimo de lucro hace pensar que, en principio, la conducta de los usuarios que comparten archivos a través de redes P2P no sería un ilícito penal aunque sí civil. Como se ha dicho anteriormente en el punto 5, ello daría lugar, en el caso de que la acción legal llevada a cabo por titular legítimo de los derechos de explotación tuviera éxito, al cese de la actividad ilícita por parte de los usuarios y a la indemnización de daños y perjuicios que la actividad llevada a cabo por éstos le hubiera podido ocasionar.

7.- Las redes P2P son seguras

Cultura: ¡Falso! La seguridad es un grave problema ya que damos entrada a nuestro ordenador a todos aquellos que estén conectados a ella. Cualquiera puede circular libremente y acceder a nuestros datos: IP, tipo de descargas que estamos haciendo, número de teléfono y otra información de seguridad que figure en el ordenador.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes p2p son tan seguras como lo quiera el usuario, que puede decidir libremente los contenidos que comparte de su ordenador y filtrar mediante antivirus los contenidos que se descarga. Es curioso que Cultura denuncie esta falta de seguridad cuando quiere implantar un modelo de control de las descargas como el francés por el que una autoridad extrajudicial tendría acceso a todos esos datos de nuestro ordenador.

Revisión: Es evidente que al permitir el acceso de terceros a nuestro ordenador corremos un riesgo no menospreciable en relación con nuestros datos personales, y por supuesto con la seguridad de nuestro sistema informático. Si bien es cierto que las plataformas P2P permiten configurar la forma en que se descargan y comparten los archivos, el desconocimiento mayoritario de los usuarios convierte el tráfico a través de estas redes en una experiencia que en ocasiones puede resultar perjudicial. Aunque la situación no sea alarmante, la seguridad dependerá siempre del nivel de conocimientos del usuario, de la flexibilidad que permita la plataforma P2P,y de la fiabilidad del antivirus, tres condiciones que en la mayoría de los casos no se cumplen.

8. La industria cultural y los artistas ya ganan suficiente así que no perjudico a nadie si no pago

Cultura: ¡Falso! Los autores, los artistas y las industrias de contenidos de propiedad intelectual tienen el derecho legítimo a ganar dinero, triunfar y tener una carrera exitosa, como ocurre en cualquier sector profesional. No se justifica que a este sector se le discrimine y se cuestione su derecho a ser retribuido.

Antidecálogo: ¡Verdadero! La industria cultural como todas debe adaptarse a los nuevos tiempos y a los cambios tecnológicos. Con los mismos argumentos, los linotipistas estarían autorizados a pedir la prohibición de la informática. En contra de lo que dice Cultura, es la propia industria audiovisual la que exige una discriminación positiva (subvenciones, prohibición del P2P, canon digital, etcétera) de la que no goza ningún otro sector productivo.

Revisión: La cultura y el entretenimiento, en nuestro país, suponen un 3,2% del PIB, cifra que no alcanza ni el sector energético. Datos como éste reflejan la importancia que tiene la cultura tanto en volumen de negocio, como en creación de empleo. Apoyarse en que los cinco artistas más famosos ganan mucho dinero para justificar el poco daño que se hace al no pagar por los contenidos es despreciar a una masa social inmensamente mayoritaria que trabaja a diario en el sector cultural y cuyos ingresos no pueden equipararse con los de aquellos artistas más populares.

Basta con ver los créditos finales de una película o de una serie de televisión para comprobar la enorme cantidad de gente que vive gracias a ella. La solución al conflicto está en ofrecer a los ciudadanos servicios atractivos a precios competitivos, ofreciendo una situación jurídica que anime a los emprendedores a invertir en ocio digital sin miedo a que su trabajo e inversión caigan en saco roto.

9.- Las descargas ilegales promocionan a los artistas y a los autores, que ven difundidos sus trabajos y se dan a conocer sin necesidad de la industria

Cultura: ¡Falso! Detrás de los autores y los artistas hay una industria que les da trabajo, los da a conocer e invierte en ellos.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Ningún artista famosos se ha arruinado por las descargas ni siquiera los que como Prince han tratado de perseguirlas (pidió una indemnización a una madre que le puso una canción suya a su bebé). En cuanto a los modestos, Internet ha dado la posibilidad a cientos de grupos, entre ellos algunos tan famosos como Arctic Monkeys, de acceder al público, sin tener que pasar por el filtro de las discográficas que decidían hasta ahora quién publicaba y quién no.

Revisión: La evolución en las tecnologías de compresión y en las conexiones utilizadas por los usuarios de Internet han abierto nuevas puertas a la hora de permitir directamente a los titulares de las obras poner sus obras a disposición del público en general, ya sea de forma completa o parcial, sin necesidad en muchos casos de requerir necesariamente la infraestructura de la industria clásica y de los costes que se derivan de ella. Ahora bien, la utilización de estos medios como mecanismo de distribución de obras forma parte de la capacidad decisoria del autor o titular a quien haya cedido sus derechos de explotación. Algunos titulares han decidido efectivamente hacer uso de estos medios de formas muy diversas (desde la plena gratuidad hasta la admisión de justiprecios a decisión de las personas que se descargan dichas obras), y en algunos casos la repercusión, así como los beneficios obtenidos, han superado las previsiones, lo cual muestra la viabilidad de otros canales y posibilidades.

No obstante lo anterior, si bien en la actualidad podría resultar discutible la forma y contenido de los contratos exclusivos otorgados a entidades (mediante los cuales el autor no podría poner su obra en redes P2P, o en páginas web, o mediante cualquier otro sistema en caso de desearlo así) la distribución utilizando estos medios de comunicación no puede ser impuesta a los titulares de los derechos. Así, y fuera de pactos expresos establecidos en contratos o de las excepciones previstas en la Ley (bien sea la cita, la parodia, etc),  resulta complicado justificar un uso como el mencionado basándonos únicamente en un mayor o menor perjuicio provocado.

10.- El acceso a los productos culturales tiene que ser gratis y eso es lo que consiguen las redes P2P

Cultura: ¡Falso! Las infracciones de derechos de propiedad intelectual realizadas a través de Internet (descargas ilegales) no pueden confundirse con el derecho de acceso a la cultura, una forma de libertad de expresión o de desobediencia civil legítima, ni tampoco como algo inevitable e intrínseco a la Red.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes P2P democratizan el acceso a los contenidos culturales permitiendo disfrutar de obras que no se comercializan por falta de rentabilidad o porque están descatalogadas. La industria debe encontrar nuevas formas de rentabilizar sus activos. iTunes, Amazon y otras plataformas de pago ya han demostrado qué se puede hacer.

Revisión: No podemos negar que la evolución tecnológica reclama cambios en los sistemas de distribución de las obras. Los casos de iTunes y Amazon son el claro paradigma en los medios de distribución digitales, permitiendo la obtención de obras de forma mucho más cómoda para sus usuarios, así como posibilidades no existentes con anterioridad como puedan ser la creación de álbumes con canciones determinadas a gusto del consumidor, sin necesidad de estar sujeto a una lista predefinida como sucede a la hora de adquirir un CD en una tienda.

El problema yace a la hora de confundir la gratuidad obligatoria en el acceso a la cultura con ese cambio necesario en la industria. Debemos volver de nuevo a la capacidad de decisión que tienen los titulares de derechos respecto a cómo se va a explotar su obra, con las excepciones previstas en nuestro ordenamiento (que requerirá ver si la obra será utilizada en el ámbito privado o será objeto de uso colectivo, entre otros). En el caso de iTunes, se cuenta con una autorización del titular para la utilización de ese canal particular de distribución, e incluso podemos encontrarnos con este supuesto en obras disponibles a traves de las redes de pares. Por otro lado, el acceso a la cultura establecido en la Constitución Española y a menudo utilizado como argumento, es un mandato para el legislador y que debe ponerse en consonancia con el respeto a la propiedad.

La tecnología de redes descentralizadas, de las cuales son ejemplos las diversas redes P2P existentes en la actualidad, son tecnologías neutras que aportan grandes beneficios a la hora de compartir contenidos de gran tamaño con conexiones limitadas. Ahora bien, identificar las redes P2P con el acceso a contenidos que de otra forma serían de pago, resulta una perversión de la naturaleza de este tipo de infraestructuras. Las redes P2P no deben ser vistas como el enemigo a batir, pero entender que todo uso que se haga de las mismas será plenamente legal implica ignorar la realidad actual.