Blog Derecho en Red

Cerrado plazo para la proposición de candidaturas – II edición del premio al mejor blog y post jurídico

derechoenred — Wed, 01 Feb 2012 19:58:00 +0000

La II Edición de los premios a "mejor bitácora jurídica" y al "mejor post jurídico" organizados por Derecho En Red junto con la editorial jurídica Bosch y la revista Iuris (grupo Wolters Kluver) cuenta ya con la lista definitiva de propuestas de entre los cuáles saldrá el ganador en cada una de las categorías.

Candidaturas propuestas a mejor bitácora jurídica 2011:
- Jesús Pérez Serna, http://marketingpositivo.blogspot.com/
- David González "Descargas Legales" http://descargalegal.blogs.lexnova.es/
- Privacidad Práctica http://www.privacidadpractica.com/
- Albert Sánchez Graells http://howtocrackanut.blogspot.com/
- Jesús Alfaro http://derechomercantilespana.blogspot.com/
- Entre códigos civiles y androides http://gontzalgallo.wordpress.com/
- Fundación esPublico http://www.administracionpublica.com
- http://procesalistas.es
- Diario de un E-Letrado http://diariodeuneletrado.wordpress.com
- http://reflexionesdeunhombrecorriente.blogspot.com/
- http://jsanchezcalero.blogspot.com/
- http://derechocultura.blogspot.com/
- http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/
- http://pintos-salgado.com/
- http://www.pabloburgueno.com
- http://blocdedret.ub.edu/
- Sobre derecho& algo + http://www.blog.sdanet.com

Candidaturas propuestas a mejor post jurídico 2011:

Tal y como establecen las bases del premio, los miembros de la asociación Derecho en Red seleccionarán cinco blogs y cinco artículos de entre los presentados y se los transmitirán al jurado, que como en la edición anterior, estará formado de personas de reconocido prestigio quienes serán los encargados de decidir los ganadores de la presente edición.

Desde la Asociación nos congratulamos por la buena acogida en la blogosfera jurídica de los premios así como de la calidad de las candidaturas presentadas.

El cierre de Megaupload

derechoenred — Tue, 24 Jan 2012 22:07:41 +0000

Si un caso ha tenido repercusión en la Red estos últimos días es el bloqueo de los servidores de Megaupload, Megavideo y otros servicios pertenecientes a la misma entidad. Esta interrupción del servicio de hospedaje y de streaming de vídeos ha sido presentado como un duro golpe para las páginas de enlaces, que utilizaban enlaces a contenidos existentes en esta plataforma para evitar el consumo de ancho de banda que supondría hospedarlos por sí mismos (así como un cambio en la posible atribución de responsabilidad).

Lo cierto es que las repercursiones no se han hecho esperar, y rápidamente muchos servicios similares han empezado a limitar las funciones ofrecidas a sus usuarios. Algunos de ellos (como filesonic) indican en su página principal que ya no permiten que los usuarios compartan los archivos cargados en sus espacios, sino que únicamente se pueden cargar y descargar los archivos que se han subido personalmente.

Los medios de información han corrido a informar del suceso, con diferente grado de éxito. Por las implicaciones que este caso supone, hemos estimado oportuno analizar algunos aspectos concretos de este caso.

El análisis se basará en los datos conocidos a través del escrito completo de la acusación, a falta de que se prueben los extremos contenidos en la misma. Dada la extensión de este post, a continuación facilitamos un índice para acceder a las partes más importantes del mismo de forma directa.

1. Megaupload, ¿página de enlaces u hospedaje?

2. Las exclusiones de responsabilidad de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) para hosting

3. ¿Por qué se ha actuado contra Megaupload si hospedaba contenidos de terceros?

4. Preguntas frecuentes

1. Megaupload, ¿página de enlaces u hospedaje?

En el caso de Megaupload, hemos podido observar cómo se ha producido una gran confusión en algunos medios de comunicación respecto a la naturaleza de Megaupload. Lo cierto es que sin perjuicio de que muchos accesos a la página provenían de un conjunto limitado de páginas, los usuarios no accedían de forma directa

Este modelo no tiene en cuenta la existencia de una serie de intermediarios técnicos proveedores de servicios que resultan necesarios para obtener la localización y posterior acceso al archivo. Éstos no se limitan de forma exclusiva al proveedor de servicios de acceso y transmisión de datos, sino que en este caso concreto los usuarios contaban con una serie de páginas web que funcionaban a modo de índice de los contenidos existentes en Megaupload, dado que no contaba con un buscador propio, a lo que había que añadir que las denominaciones de los archivos en ocasiones no se correspondían con el contenido realmente hospedado (precisamente para dificultar su indexado y localización por parte de los titulares de los derechos de autor).

Simplificando, una forma de entender la forma en la que se accedía a los contenidos podría seguir el siguiente modelo

En un primer paso, el usuario accedía a una página web que recopilaba multitud de enlaces a contenidos protegidos que se encontraban hospedados en Megaupload. Aunque en el modelo podría dar la sensación de que la información del enlace es de nuevo solicitada a la página web a la que hemos accedido, en la práctica el servidor ha facilitado toda toda la información referente a dicha página (texto, imágenes, enlaces) en el momento en que se cargó inicialmente, y el click sobre uno de dichos enlaces ya permitirá el acceso al contenido enlazado sin necesidad de pedir ningún otro tipo de información posterior. En este momento no existe ninguna transmisión de datos correspondientes a la obra protegida stricto sensu (sin perjuicio de que nos encontremos con el título del contenido, imágenes correspondientes a la carátula, etc).

A continuación el equipo accede a la dirección facilitada, que en este caso corresponde a un archivo hospedado por Megaupload. Debemos destacar que aquí el servidor a través del cual hemos localizado el contenido ya no forma parte de la transmisión de datos (es decir, ningún bit de nuestra descarga pasará por la web de enlaces, no estamos ante un sistema de proxy).

Una vez visto lo anterior, podemos entrar a analizar en qué casos podría resultar no responsable un prestador de servicios dedicado al hospedaje como Megaupload.

2. Las exclusiones de responsabilidad de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) para hosting ( §512(c) )

Una vez hemos determinado que Megaupload era un proveedor de servicios consistente en alojar materiales ajenos (hosting), el siguiente paso será analizar los requisitos para que un proveedor de hosting pueda beneficiarse de la exclusión de servicios que la DMCA concede para servicios de esta naturaleza bajo la denominación Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users.

La DMCA se encarga de definir la actividad de hosting en la sección 512, subsección (c), definición que da cabida a un conjunto heterogéneo de servicios, que va más allá del simple hospedaje de una página web. Así lo entiende también el Senate Report No 105-190, p. 43:

Examples of such storage include providing server space for a user’s web site, for a chatroom, or other forum in which material may be posted at the direction of users.”

Por otro lado, la cobertura de las exclusiones de responsabilidad de la DMCA cuenta con otros límites fijados en su propio articulado

A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider

De acuerdo con lo anterior, a diferencia del marco establecido en la Unión Europea a través de la Directiva sobre el Comercio Electrónico (DCE) y en España a través de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) , la exclusión de responsabilidad regulada en la DMCA alcanza únicamente a la responsabilidad civil derivada de infracciones de derechos de autor. En este caso quedan protegidos de ser el sujeto obligado a indemnizar económicamente al titular de los derechos vulnerados (monetary relief). Al mismo tiempo quedan protegidos en parte de ser objeto de acciones de cesación.

La aplicación de esta exclusión de responsabilidad requiere la falta de conocimiento por parte del proveedor del carácter infractor de la actividad o material hospedado y, una vez obtiene dicho conocimiento, debe proceder de forma expeditiva a retirar o bloquear el acceso al material. Aún en el caso de carecer de dicho conocimiento efectivo, no debe tener tampoco conciencia de hechos o circunstancias que revelen actividad ilícita.

Además, se establecen dos requisitos adicionales:

a) Que el prestador no obtenga un beneficio económico directo atribuible a la actividad infractora . De esta forma, este safe harbor resulta aplicable únicamente a los casos en que el ISP sería responsable de acuerdo con la doctrina del contributory infringement, pero no en los casos de vicarious liability .

b) Que una vez recibida notificación que cumpla los requisitos establecidos en la DMCA actúe de forma expeditiva para bloquear o retirar el contenido infractor

Esta notificación que obliga a los prestadores de servicios a actuar para retirar o deshabilitar el acceso a materiales calificados de infractores en la misma es la denominada notice and take down. La no inclusión de este mecanismo en la DCE es una de las principales diferencias de los dos textos legislativos y ha sido arduamente discutida por la doctrina.

3. ¿Por qué se ha actuado contra Megaupload si hospedaba contenidos de terceros? ¿Y la DMCA?

De las reglas establecidas en el apartado anterior podemos mencionar una serie de problemas para la aplicación del safe harbor a Megaupload

La DMCA solo concede exclusiones de responsabilidad parciales al proveedor, limitadas a la responsabilidad civil surgida durante la prestación del servicio. En este caso, el texto de la acusación argumenta que Megaupload ha cometido una serie de delitos.
En relación con lo anterior, la misma DMCA restringe su ámbito objetivo de aplicación a las infracciones de copyright.

Aún en el supuesto de que entendiéramos que podría resultar de aplicación este safe harbor a parte de las actuaciones llevadas a cabo contra Megaupload, aún deberíamos analizar si cumplía de forma estricta tanto las condiciones generales como los requisitos específicos que la DMCA contempla como necesarios para disfrutar de las limitaciones de responsabilidad.

La DMCA requiere a los prestadores una serie de requisitos generales para que les resulten aplicables los supuestos de exclusión de responsabilidad, y que vienen delimitados en la subsección §512(i). Estos requisitos buscan la cooperación de los prestadores a la hora de actuar contra los infractores reincidentes a través de su expulsión del sistema. Los términos y condiciones en que dichas actuaciones se llevarán a cabo vendrán definidas en una política de usuarios establecida por el mismo proveedor del servicio, que debera informar de la misma a sus usuarios.

Megaupload, al igual que otros servicios de similar naturaleza, debería contar con una política de usuarios que advierte de la posibilidad de que se cancelen las cuentas de aquellas personas sean infractores reincidentes, requiriéndose además que haya sido puesta en práctica en la medida de lo razonable. El texto del caso hace referencia a una serie de mensajes intercambiados entre los administradores de Megaupload, en los cuales se hace referencia a la falta de cumplimiento de este requisito, reclamado por un titular de derechos de autor.

Respecto a los requisitos específicos, debemos recordar que el supuesto de hecho para el alojamiento de datos de la DMCA requiere un determinado nivel de ignorancia acerca de la ilicitud del material para su aplicación. Aún en el caso de que pudiéramos afirmar que no contaban con el conocimiento efectivo del carácter ilícito del material hospedado, más problemático resulta demostrar que en este caso los administradores no tenían conciencia alguna de hechos o circunstancias que revelan actividad ilícita (señales de alerta o red flags). El contenido de los mensajes intercambiados nos indica la posibilidad de que, una vez apreciados los elementos subjetivos implicados, se había revelado la presencia de la actividad ilícita. Diversos mensajes enviados por los usuarios de Megaupload hacen mención a la imposibilidad de descargar contenidos protegidos por derechos de autor, aunque no constan las actuaciones que posteriormente se llevaron a cabo (si realmente se produjeron). Otros mensajes como pueden ser

"Currently , movies that do not have copyright infringements are also not being listed in the search"

"Never delete files from private requests like this. I hope your current automated process catches such cases"

"I told you many times not to delete links that are reported in batches of thousands from insignificant sources. I would say that those infringement reports from Mexico of "14.000" links would fall into that category. And the fact that we lost significant revenue because of it justifies my reaction"

"In the future please do not delete thousands of links at ones from a single source unless it comes from a major organization in the US"

"On many forums people complain that our video/sound are not in sync… We need to solve this asap!" (referido a episodios de Dexter)

"We're not pirates, we're just providing shipping services to pirates"

"Our old famouse number one on MU, stilll some illegal files but I think he deserves a payment".

Así como muchos otros incluidos en el texto completo dan a entender que, si resulta probada su procedencia, conocían en muchos casos el carácter ilícito de los contenidos que hospedaban, lo cual impediría la aplicación del safe harbor por incumplimiento de uno de los requisitos formales previstos por la Ley.

También debemos analizar si existe un beneficio económico directamente atribuible a la infracción. Megaupload se nutría de dos recursos:

El importe de las suscripciones de los usuarios Premium
Los ingresos derivados de la publicidad online existente en sus páginas

Podríamos pensar que la simple existenciade dichos ingresos ya impediría que pudiera acogerse a cualquiera de los safe harbors. Lo cierto es que el Senate Report No 105-190, p. 44-45, considera que dicho requisito no se incumple por el simple cobro de pagos periódicos o puntuales:

Thus, receiving a one-time set-up fee and flat periodic payments for service from a person engaging in infringing activities would not constitute receiving a “financial benefit directly attributable to the infringing activity.” Nor is subparagraph (B) intended to cover fees based on the length of the message (per number of bytes, for example) or by connect time.

Parece claro que la DMCA busca proteger al proveedor de servicios a cambio de las exigencias realizadas hasta el momento, pero sólo en la medida en que no pueda establecerse una relación directa entre los ingresos y la infracción realizada.

It would however, include any such fees where the value of the service lies in providing access to infringing material.

El texto del caso afirma que el atractivo de la publicidad online incrustada en sus páginas de descarga (que produjo unos ingresos superiores a los 25 millones de dólares) provenía del gran número de visitas y de la popularidad causada por el hospedaje de obras protegidas muy populares. Dado que dicha publicidad aparece asimismo en el momento de descargarla, la parte actora afirma que se establecen las condiciones para vincular los ingresos provenientes de dicha publicidad con la infracción de derechos de autor que se lleva a cabo.

No podemos negar a la luz de las condiciones en que Megaupload prestaba su servicio que el gran número de impresiones de anuncios difícilmente se habría alcanzado a través del simple hospedaje de contenidos propios de los usuarios. Por otro lado, el bajo número de cuentas premium en comparación con el número de accesos supone que la empresa realizara actuaciones encaminadas a promover el mayor número de descargas posibles, lo cual choca con la afirmación de que los servicios prestados eran simplemente de hospedaje privado.

Otra de las características que llama la atención en este caso es la no existencia de un buscador a través de la página web. Los usuarios, como hemos mencionado con anterioridad, localizaban los contenidos hospedados en los servidores de Megaupload a través de enlaces existentes en páginas webs controladas por terceros. Aunque dichas páginas no eran gestionadas por Megaupload, debemos considerar de nuevo la existencia de un sistema de recompensas para los uploaders responsables de los contenidos, que suponía un incentivo para que los contenidos subidos a los servidores fueran populares (el texto habla de pagos de varios millones de dólares en total como recompensa por haber puesto a disposición de los usuarios contenidos). Este tipo de incentivos favoreció que los mismos usuarios que cargaban los contenidos fueran añadiendo las obras protegidas a las bases de datos existentes en estas páginas web. Debemos destacar que recientemente muchos de los servidores de hospedaje que contaban con un sistema de awards similar al de Megaupload han cancelado dichas recompensas, y han procedido al bloqueo de multitud de cuentas (reteniendo en muchos casos los importes pendientes de pagar).

El papel de Megaupload no finaliza aquí, sino que se nos mencionan otras características de la prestación del servicio que nos pueden plantear serias dudas sobre el papel pasivo y neutral de la empresa

Aunque no se permitía realizar búsquedas en su página web, sí que contaba con una lista del "Top 100" de las descargas más populares. En esta lista aparecían trailers y software gratuito, y no los contenidos que se suponen más atractivos y que han sido más descargados (obras protegidas por derechos de autor). Esta circunstancia puede dar a entender que se realizaba un filtrado (manual o automático) que eliminaba del listado los contenidos infractores para crear una falsa apariencia de legalidad.
La parte actora afirma que la implementación del sistema de notificación y retirada, requisito para la aplicación del safe harbor de la DMCA, es defectuosa.

Respecto a la segunda cuestión, decíamos más arriba que una vez recibida notificación de la existencia de contenidos infractores que cumpla los requisitos establecidos en la DMCA, el intermediario debe actuar de forma expeditiva para bloquear o retirar el contenido infractor. En nuestro caso, Megaupload implementó una herramienta para su uso por parte de los titulares de derechos de autor, cuyo funcionamiento permitía (en teoría) bloquear o eliminar los contenidos que vulneraban sus derechos si se facilitaba la dirección en que se encontraban. A la vista del texto, esta herramienta no cumple con los requisitos para ello.

Una vez subido un archivo a Megaupload se creaba un hash MD5 que identificaba de forma inequívoca el fichero, al mismo tiempo que se facilitaba una dirección web que el usuario podía utilizar para enlazar a dicho contenido. Cuando un segundo usuario realizaba la subida del mismo archivo, el sistema detectaba dicho hash como existente en el servidor, creando un nuevo enlace lógico hacia el contenido. Nos encontraríamos así con dos identificadores diferenciados, pero que en los servidores de Megaupload correspondían a un único archivo hospedado

El uso por parte de los titulares de derechos de autor de esta herramienta llevaba a la eliminación de una de las referencias lógicas, permaneciendo el contenido en sí accesible en el caso de que existieran otros enlaces lógicos. En mi opinión, aunque en sentido estricto podríamos afirmar que se retiraban los contenidos que los titulares de copyright ponían en la herramienta, Megaupload no cumplió sustancialmente con el deber que se le exige en relación con los mecanismos de retirada, y en particular en lo referente a

Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material.

El sistema doble contemplado por la DMCA que le exige que retire o bloquee, de modo expeditivo, el contenido infractor cuando reciba una notificación de infracción no se cumple por la simple eliminación de un enlace lógico, en tanto la simple identificación de dicho enlace permite al proveedor de servicios conocer el archivo a que corresponde (y sobre el cual debería actuar). No podemos negar que la retirada del material infractor no supone una solución final, en tanto un nuevo usuario puede colgar de nuevo el material una vez completamente eliminado de los servidores, pero esto no es óbice para que la actuación del proveedor esté sujeta a una serie de requisitos para que pueda beneficiarse de la exclusión de responsabilidad de la DMCA.

4. Preguntas frecuentes

4.1 ¿Puedo reclamar los importes que he pagado por una cuenta Premium de Megaupload? Me han dicho que puedo reclamar las cantidades directamente a Paypal que me lo devolverán rápidamente.

La respuesta a la primera pregunta es sí, se pueden reclamar los importes que se ha pagado por un servicio no disfrutado, aunque las perspectivas de obtener dichos importes son remotas. En primer lugar, y por lo que respecta a Paypal, es cierto que sus Condiciones de uso contemplan la posibilidad de reembolso

Tiene derecho a un reembolso del importe total de una transacción de pago autorizada por usted e iniciada por un vendedor o a través de éste, siempre que se cumplan las condiciones siguientes: (i) la autorización dada al vendedor no especificaba el importe exacto de la transacción en el momento de la concesión de la autorización; (ii) el importe de la transacción superaba el importe que podría esperar razonablemente, teniendo en cuenta sus patrones de gasto anteriores y estas Condiciones de uso; y (iii) usted realiza una solicitud de reembolso dentro del plazo de 8 semanas desde la fecha de la transacción. Nos reservamos el derecho a solicitar más información, razonablemente necesaria, para aclarar si se han satisfecho estas condiciones y para renunciar a cualquiera o a todas estas condiciones.

El problema es que a continuación en su apartado 13.3 deja fuera de este derecho los pagos relativos a servicios como el prestado por Megaupload. Personalmente soy de la opinión que una reclamación de esta naturaleza deberá sustanciarse ante Megaupload, la cual resultará complicada que llegue a buen puerto en tanto se esté resolviendo la acusación penal y los bienes de esta empresa estén embargados.

4.2 He perdido documentos importantes que hospedaba en Megaupload

Debemos recordar que los archivos no han sido eliminados, sino que los equipos en que se encontraban hospedados han sido intervenidos y puestos a disposición judicial. Dicho lo anterior, existen otros servicios en el cloud más adecuados para el hospedaje de los archivos propios como puede ser Dropbox, entre otros.

4.3 ¿Me devolverán mis archivos?
Es posible que sean devueltos, pero a medio/largo plazo. Debemos recordar que estos archivos serán objeto de los informes periciales solicitados por la defensa y la acusación, con lo cual y a la vista del gran número de reclamaciones que pueden llegar a presentarse al respecto dudo que el juzgado admita las peticiones de las personas que realicen poder acceder a sus contenidos.

4.4 ¿Y no pueden realizar una copia de los archivos para que sus propietarios los descarguen?

En la práctica sí, pero pensemos en el gran coste que supondría el dotar a unos nuevos servidores de los recursos necesarios para dar respuesta a todas estas peticiones (tanto en espacio en disco como en ancho de banda), con el agravante que dicho servicio no podría ser costeado tal y cómo hacía megaupload (dado que lo contrario sería absurdo). No nos encontramos ante un hospedaje normal, cuyos datos pueden ser traspasados a un único disco duro, sino que la infraestructura para atender a tantas peticiones requiere de un gran número de equipos y sistemas.

4.5 ¿Me pueden denunciar por tener archivos protegidos por copyright en mi cuenta?

Sin perjuicio de la existencia de demandas masivas contra usuarios por infracciones de la propiedad intelectual, creo que en este caso deberemos diferenciar dos casos

El usuario titular de una cuenta, premium o no, pero que no ha cargado contenidos
El usuario que ha participado de las recompensas por subir contenido protegido a la página

Este último caso sería mucho más atractivo, y viendo las cantidades que se han manejado en estas recompensas, no resultaría extraño que se sustanciaran demandas basándose en la cooperación llevada a cabo a través de dichas cargas de archivos.

Por lo que hace al primero de los supuestos, creo que difícilmente llegarán a presentarse demandas contra usuarios españoles.

II Edición de los premios a la “mejor bitácora jurídica” y al “mejor post jurídico”

derechoenred — Mon, 16 Jan 2012 08:00:30 +0000

La Asociación Derecho en Red se complace en anunciar, junto con la editorial jurídica Bosch y la Revista Iuris (grupo Wolters Kluwer) la II Edición de los premios a "mejor bitácora jurídica" y al "mejor post jurídico", en reconocimiento de aquellas personas e iniciativas interesadas en el derecho y que hayan contribuido durante el pasado año 2011 de una manera más notable a la difusión de esta ciencia mediante el uso de bitácoras en internet en España.

En la I Edición del Premio resultaron ganadores como mejor blog: El blog de Sevach en http://www.contencioso.es y correspondiendo a Miquel Peguera el del mejor post por: Atipicidad de los enlaces

Dado que la blogosfera jurídica española es cada vez más amplia y por hacer de estos premios una labor en red, la candidatura a los premios se realizará en los comentarios al pie de este artículo por cualquier usuario que así lo desee (sea el autor de la bitácora o no), aceptándose todas las propuestas de bitácoras cuya temática principal sea eminentemente jurídica. Así mismo nos gustaría que los proponentes nos explicaran brevemente las razones de por qué su propuesta debería ser nombrada mejor bitácora 2011 o mejor post 2011.

El plazo de proposición de candidaturas finaliza el próximo 31 de enero de 2011, y posteriormente los miembros de la Asociación someterán las 5 bitácoras y los 5 post elegidos al criterio de un jurado cuya composición se adelantará en el momento oportuno.

Las bases completas de la convocatoria se pueden consultar en http://derechoenred.es/blog/bases-del-concurso

Los premios amablemente ofrecidos por la Editorial Jurídica Bosch son los siguientes:

1. Premio a la mejor bitácora o blog jurídico: Suscripción por un año a la Biblioteca Bosch Online http://www.bosch.es/

2. Premio al mejor artículo o entrada publicada en un blog o bitácora jurídica: suscripción por un año a la “Revista Iuris” http://www.revistaiuris.com

Esperamos vuestras propuestas, seais blogueros o no, y que deis la mayor difusión posible a esta convocatoria para que podamos encontrar la "mejor bitácora jurídica del 2011" y el mejor "post jurídico del 2011"

El canon digital después de la Sentencia de la Audiencia Nacional: ¿Qué consecuencias tiene exactamente la Sentencia?

derechoenred — Thu, 24 Mar 2011 21:59:52 +0000

La Audiencia Nacional ha declarado hoy nula de pleno derecho la Orden de Presidencia PRE/1743/2008 por la que se fijaban los importes y equipos y soportes sujetos al pago de la compensación por copia privada, abriendo de nuevo la discusión sobre la legalidad del modelo seguido por el Estado español a la hora de gravar los diversos dispositivos utilizados para la realización de copias objeto de dicha compensación.

De nuevo nos encontramos con una Sentencia que trata sobre un tema muy controvertido en la Red, y que rápidamente ha provocado la realización de numerosas interpretaciones, algunas poco afortunadas o poco acordes al contenido de la propia Sentencia. Muchos de los titulares han recalcado que el canon ha sido derogado, y así ha sido compartido por un gran número de usuarios en las redes sociales como Facebook, o en sistemas de mensajería como Twitter.

El problema es que, sin restar importancia a la Sentencia, las conclusiones a que ha llegado la Audiencia Nacional no son las que muchos creen, en particular respecto a las razones por las cuales conviene declarar nula de pleno derecho la Orden que fijaba los equipos, soportes e importes gravados por dicho canon. Por esta razón, hemos estimado oportuno intentar aclarar una serie de conceptos respecto al caso ante el que nos encontramos, para finalizar nuestro post con una serie de preguntas y respuestas cortas que permitan el entendimiento del fondo del asunto de forma rápida y sin necesidad de entrar en el análisis legal más profundo que realizamos.

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

¿Cuales son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

Preguntas y respuestas

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Basta con abrir el texto de la Sentencia para ver que la Audiencia ha entrado en el análisis respecto de la Orden impugnada, declarando finalmente que nos encontramos ante una disposición de carácter general. Pero ¿por qué se dedica una parte importante de la Sentencia a determinar de forma clara la naturaleza de dicha Orden, analizando la jurisprudencia al respecto, y no se entra en cambio en el fondo del asunto de la demanda?

La razón de fondo es que una disposición de carácter general, como es la Orden anulada por la Sentencia, está sometida a una serie de requisitos procedimentales en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y que encuentran su justificación en las diferencias que presentan las disposiciones respecto a los actos y que no se basan únicamente en los destinatarios a que afectan (aunque no podemos dictar una disposición intuitu personae, sí que podemos encontrarnos ante actos destinados a una pluralidad de personas) sino más bien en la calidad de los efectos que producen.

- Las disposiciones de carácter general innovan nuestro ordenamiento jurídico, en tanto los actos administrativos lo aplican. La Orden PRE/1743/2008 viene a regular soportes gravados e importes en desarrollo de una previsión del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. A partir de su entrada en vigor, nos encontrábamos con nuevos soportes e importes a los que atenernos, con lo cual no nos encontramos ante una simple aplicación de una previsión normativa

- Las disposiciones de carácter general tienen vocación de permanencia. La Orden podría haberse mantenido en vigor hasta su derogación (sin perjuicio de aquellas modificaciones que se produjeran durante su período de vigencia), y podría ser aplicada un número ilimitado de veces (cada soporte gravado constituiría una aplicación de la disposición). En cambio, los actos administrativos no tienen cuentan con esta característica, y se agotan son su aplicación.

Además de todo lo anterior, y en relación con los efectos de la Sentencia de la Audiencia Nacional, podemos observar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regula en su artículo 62 un régimen diferenciado de nulidad de pleno derecho para los actos (Art. 62.1 LRJPAC) y para las disposiciones de carácter general (Art 62.2 LRJPAC).

En el caso de actos administrativos, aquellos que quedarán viciados de nulidad de pleno derecho serán:

Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

Los que tengan un contenido imposible.

Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Si el contenido de este artículo lo ponemos en relación con la redacción del Art. 63.1 de esta misma norma

Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

La conclusión a que llegamos es que la nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta, constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos, siendo sus causas la lista taxativa existente en el Art. 62.1 LRJPAC. De acuerdo con esta interpretación, dentro de la teoría de la invalidez de los actos administrativos la regla general es la anulabilidad, tal y como refleja (entre otras) la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2009.

Diferente es el régimen de invalidez de las disposiciones administrativas de carácter general, dada su naturaleza de norma, y que regula el Art. 62.2 LRJPAC

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Para las disposiciones de carácter general la norma general será la nulidad de pleno derecho, y no la anulabilidad como sucedía en el caso de los actos administrativos (en los que debemos interpretar de forma restrictiva los supuestos de nulidad de pleno derecho dado el carácter excepcional de tales supuestos en el ámbito del Derecho Administrativo odiosa restringenda sunt). El hecho de que la nulidad de pleno derecho, en cuanto grado de invalidez, es la regla general en disposiciones generales, ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 15 de julio de 2004, 28 de mayo de 2004, 4 de mayo de 2004 o 13 de junio de 2003. Además, no solo es la norma general, sino que en realidad el grado de invalidez de las disposiciones generales es único: La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, ya se trate de un vicio de forma o sustantivo (a diferencia de los actos, en donde puede producirse una irregularidad no invalidante, una infracción no manifiesta o errores materiales, aritméticos o de hecho).

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

En el apartado anterior hemos mencionado repetidamente que en el caso de las disposiciones el régimen general de invalidez es la nulidad absoluta, y no la anulabilidad (que es la norma general cuando hablamos de actos administrativos). La nulidad de pleno derecho produce efectos ex tunc y no ex nunc. En el caso de actos, la declaración de la nulidad absoluta o radical implica que a todos los efectos éste no se ha producido. En el caso del despido de personal laboral por ejemplo, la Administración Pública que había llevado a cabo dicho acto se verá obligada a reincorporar a su plantilla a la persona despedida si el despido es declarado nulo (es como si dicho despido no hubiera sido llevado a cabo). En cambio, si únicamente puede llegarse a una declaración de anulabilidad, que produce efectos desde el momento en que se declara, la Administración podría optar entre el reingreso o la indemnización al trabajador, pese a que pueda haberse producido un vicio en su despido (siempre que no se trate de uno de los casos comprendidos en la lista taxativa del Art. 62.1 LRJPAC).

Este hecho comporta que la declaración de la anulación de la Orden del Ministerio de la Presidencia por parte de la Audiencia Nacional no produce efectos a partir de su declaración (la fecha de la Sentencia) sino que se retrotraen al momento en que se dictó originalmente la disposición declarada nula. Lo que busca esta regulación es expulsar la norma del ordenamiento a todos los efectos por razones de seguridad jurídica (aunque la Ley a la hora de regular los efectos de la anulación de una disposición de carácter general posteriormente matiza este efecto al indicar que sí pueden subsistir los actos firmes dictados en aplicación de la disposición declarada nula, equiparando por tanto la anulación a la derogación, y permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general).

Siguiendo con nuestra interpretación de la Orden, vemos que la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 incluye una previsión según la que las tarifas incluidas en la misma serán válidas "hasta que se apruebe la orden ministerial a que se refiere la regla 3ª del apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual". Podemos atribuir a la Orden PRE/1743/2008 el carácter de norma derogatoria en lo referente al cuadro de tarifas y soportes gravados, tanto porque su contenido derogaría las cantidades ya existentes (la previsión ya fue incluida en la Ley 23/2006 como acabamos de mencionar) como por la previsión de aplicación temporal de las normas que contiene la Disposición Final Única de la Orden

Se aplicará para la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales establecidos en la disposición transitoria única de la Ley 23/2006, de 7 de julio, en el período comprendido entre la entrada en vigor de la citada ley y el 30 de junio de 2008 las cuantías previstas en esa misma Ley. A partir del 1 de julio de 2008 se aplicará la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales así como las cuantías de compensación establecidas en el apartado primero de esta Orden y la distribución de las mismas previstas en el apartado segundo, hasta, en su caso, la publicación de la Orden de revisión a la que se refiere el punto segundo del apartado tercero, que tendrá una vigencia de un año.

Por todo lo anterior, debemos analizar los efectos de la declaración de nulidad de una norma de este tipo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 es bastante clarificadora al respecto, al indicarnos que la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo, para continuar concluyendo

Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas a su imperio. Si cesan estos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior

La declaración de nulidad de la disposición implica que el Reglamento es ineficaz desde su nacimiento, y lo sigue siendo durante toda su aparente vigencia, impidiendo así que pueda incluirse en el Ordenamiento jurídico ninguno de sus preceptos (lo cual implicaría permitir la entrada en el Ordenamiento una parte de una norma nula, con los posibles problemas de seguridad jurídica que ello implicaría). La declaración de nulidad del Reglamento equivale a decir que el Reglamento nunca existió, con lo cual seguirán imperando la regulación mencionada que resultaba de aplicación antes de la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Presidencia.

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

La figura de Orden del Ministerio de la Presidencia no fue escogida de forma arbitraria, sino que su uso viene predeterminado por razón de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La Ley de Propiedad Intelectual, así como la Exposición de Motivos de la propia Orden del Ministerio de la Presidencia nos indican que dicha Orden afecta a más de un departamento ministerial, en nuestro caso particular a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio. El artículo 25.f de dicha Ley así lo establece al decir

Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

¿Cuáles son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

El procedimiento de elaboración de los reglamentos se encuentra regulado en el Art. 24 de la Ley del Gobierno. De este artículo debemos destacar por un lado el apartado 1.a

La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.

Dicho informe y memoria económica permite su control posterior en las instancias judiciales, y resulta de mayor importancia cuando hablamos de un importe que debe gravar un alto número de medios (con las consecuencias que ello tiene para el ciudadano), además de las obligaciones de renegociación de los importes atribuidos a cada uno de los medios en el caso de no alcanzar un mínimo.

Además, el apartado 2 de este mismo artículo tiene el siguiente tenor literal

En todo caso, los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.

De acuerdo con esta redacción nos encontramos con requisitos que deberán darse en la tramitación de todo tipo de disposición de carácter general (el informe sobre necesidad y oportunidad, así como la memoria económica) y por otro lado un dictamen del Consejo de Estado que solo resultará necesario en los casos en que la Ley así nos lo indique. Para saber si resulta exigible en este supuesto dicho dictamen, debemos acudir a la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y en particular al artículo 22, dedicado a los casos en que resulta necesario consultar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, que incluye en su apartado 3 un supuesto que se adapta al caso que estamos analizando

Reglamentos o disposiciones de carácter general que dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones

La Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/1743/2008 tiene efectivamente la consideración de reglamento de desarrollo de una Ley (secundum legem). Dicho carácter de reglamento desarrollando el contenido de una Ley viene reforzado por la redacción del artículo 25.6 de la Ley de Propiedad Intelectual, en el cual viene contemplado el caso de la compensación por copia privada mediante el denominado canon digital

Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas[...]

Si tenemos por cierto todo lo anterior, debemos concluir que resultaba necesario contar, además de con las memorias indicadas inicialmente como requisito, con el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Estado al tratarse de uno de los casos en que dicho informe resulta preceptivo y no simplemente facultativo.

Preguntas y respuestas

1. ¿Con esta Sentencia desaparece el canon?

No. Lo que se ha anulado es una norma en la que se contenían una serie de dispositivos a los que se les aplicaba el canon, con las cantidades correspondientes. Dado que se ha declarado la nulidad de pleno derecho de dicha Orden, vuelve a estar en vigor la previsión existente en la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que la Orden había derogado.

2. ¿El canon ha sido declarado inconstitucional o ilegal?

No. La Audiencia Nacional no ha entrado en el fondo de los demandantes al haber encontrado que faltaban en el expediente de tramitación de la Orden varios de los requisitos a los que la Ley obliga. Por tanto, ha anulado la Orden sin analizar ningún otro aspecto del articulado.

3. ¿Entonces pueden seguir cobrando el canon?

Sí, pero debemos matizar. La Orden anulada incluía una serie de soportes que la anterior Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2003 (que será la que volverá a estar en vigor) no incluía. Por tanto, una vez declarada la nulidad de pleno derecho de la Orden del Ministerio de la Presidencia deberemos atender a los soportes e importes que indica dicha disposición transitoria.

4. Ahora que la Orden ha sido anulada, y si decís que vuelve a ser de aplicación una Ley del 2006, ¿volverán a poder cobrar el canon a empresas o la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas lo impide?

No, la compensación por copia privada sigue pudiéndose cobrar únicamente a personas físicas. El Art. 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ya indica de forma expresa y clara que son las realizadas por una persona física para su uso privado. La Sentencia a que hacen mención en varios medios se refería a un período previo a la transposición de una Directiva, pero en la actualidad la Ley ya incluye la mención única a personas físicas, con lo cual ni la derogación de la Orden afecta a esta regulación, ni se requiere de ninguna nueva modificación para adaptar el canon a dicha Sentencia.

5. ¿Salimos beneficiados por la anulación de la Orden?

Sí y No.

Sí, porque el número de dispositivos gravados es muy inferior. No aparecen supuestos como los de las memorias USB (u otras memorias no integradas en los dispositivos, como pueden ser tarjetas SDHC, etc…), grabadores de televisión sobre disco duro, teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción audio en formato comprimido, que no quedan gravados, y respecto de los cuales podrán reclamarse las cantidades abonadas indebidamente.

No, porque los importes de la compensación por copia privada referente a algunos de los soportes gravados es más alto. En el caso de un CD virgen no regrabable pasamos de 0,17€ a unos 0,22€, y en el caso de grabadoras de discos compactos y versátiles se pasaría de un importe de 3,40€ a 6,61€.

6. Me han dicho que la Audiencia Nacional ha dicho que aunque la Orden es nula, no tienen que devolver el dinero. ¿No es eso un robo?

La Audiencia Nacional no ha dicho nada similar. Lo que sucede es que el cobro de las cantidades las han realizado personas jurídico privadas, y no Administraciones Públicas. Por tanto, la Sala de lo Contencioso Administrativo no puede entrar en dicho tema, al no resultar competentes.

7. ¿Podemos entonces reclamar las cantidades que hemos pagado en concepto de canon?

En mi opinión sí, tanto respecto de aquellos soportes que no se encontraban gravados con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden anulada como del exceso cobrado en aquellos supuestos en los que el importe era inferior en la anterior regulación, pero dichas reclamaciones deberán sustanciarse ante los Juzgados de lo Mercantil y no ante lo Contencioso Administrativo. En mi opinión, dicha competencia viene causada por la discusión sobre el alcance del Art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual al haber variado los soportes e importes, en relación con el Art. 86 ter.2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8. ¿A quién debemos reclamar las cantidades pagadas?

Deberemos reclamarlas a la persona a quien le hemos pagado dicha cantidad, que ha sido quien se ha enriquecido con causa en una norma nula.

9. ¿Debemos buscar alguna documentación para adjuntar?

Sí, tendremos que acreditar el pago que reclamamos, con lo cual resultaría necesario aportar las facturas o el documento sustitutorio correspondiente en que fundamentamos nuestra petición.

10. ¿Alguna otra posible consecuencia de la Sentencia?

Sí, por su importancia desde el punto de vista económico hay que destacar que otro problema nacido de estos cambios es el que puede darse respecto del Impuesto sobre el Valor añadido. Dado que el importe a ingresar en las arcas de la hacienda estatal por este concepto se calculaba sobre una base en la cual se encontraba incluido el importe correspondiente a la compensación por copia privada, los cambios en importes y soportes gravados podrían llegar a su poner la posibilidad de reclamación de las cantidades ingresadas indebidamente a causa de una norma declarada nula como la presente.

11. ¿Pueden recurrir la Sentencia?

El Gobierno tiene la posibilidad de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pero dada la naturaleza del vicio presente en el expediente de tramitación de la disposición, resulta complicado que pudiera prosperar.

Candidatos a mejor blog y mejor post jurídico 2010 y entrega de premios

derechoenred — Wed, 09 Mar 2011 11:59:45 +0000

Es un placer informaros que ya tenemos a los ganadores para los premios Derecho en Red a la mejor bitácora jurídica 2010 y al mejor post jurídico 2010.

Los ganadores, teniendo en cuenta los votos de los visitantes de esta página web, así como la decisión del jurado son los siguientes:

Mejor blog: El blog de Sevach en http://www.contencioso.es

Mejor post: Atipicidad de los enlaces del blog de Miquel Peguera

Asimismo, os informamos que el día 29 celebraremos la entrega de premios en la Libreria "Tipos Infames" (San Joaquín, 3) de Madrid, donde aprovecharemos para tener una pequeña conversación sobre la actualidad de los blogs jurídicos en España y compartir un vino con los asistentes. nos encantaría contar con vuestra presencia el próximo día 29 a partir de las 20:30.

Nota: Por razones de logística sugerimos que si teneis intención de acudir al encuentro lo anuncieis en los comentarios. Gracias.

El bloqueo de rojadirecta.org, ¿un peligroso precedente? ¿Qué nos depara el futuro?

derechoenred — Sun, 06 Feb 2011 13:26:45 +0000

Con el bloqueo de los dominios rojadirecta.com y rojadirecta.org hemos recibido diversas preguntas al respecto, conteniendo cuestiones de derecho internacional privado y derechos de autor que requieren de un texto más extenso que el de un post para su respuesta. Actualmente estamos trabajando en ello, pero nuestros compañeros Jorge Campanillas y David Maeztu ya han hablado al respecto en sus respectivos blogs, y desde aquí recomendamos su lectura.

Lo que sí sabemos es que las ordenes que han permitido el bloqueo de estos dominios se han basado en la 18 U.S.C. § 2323 – Forfeiture, destruction, and restitution y la § 981. Civil forfeiture, ambas normas pertenecientes al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. Es cierto que en el texto presentado por el ICE para justificar el cierre de las páginas web parece darse a entender que al enlazar se realiza una infracción directa de copyright lo cual plantea una serie de dudas. Posiblemente con vistas a aumentar la habilitación legal para el cierre de estas páginas se encuentra en tramitación la Combating Online Infringement and Counterfeits Act (COICA), que previsiblemente va a ser aprobada para actuar contra páginas webs que han sido diseñadas principalmente para permitir el acceso a contenidos de forma no autorizada por el titular de los derechos de autor. Esta norma contiene una serie de previsiones que por su interés son dignas de ser mencionadas. En particular, se hace mención de una serie de criterios que permitirían la actuación de la jurisdicción estadounidense en base a las actuaciones llevadas a cabo por la página web en relación al ámbito de aplicación de la norma. La comparación de la COICA con la denominada Ley Sinde no tardó en aparecer, pero ¿realmente son tan similares? Desde Derecho en Red respondemos a las siguientes preguntas, que nos habéis planteado con mayor asiduidad.

¿Me pueden aplicar las leyes de los Estados Unidos?

¿Cómo pueden cerrar una página web que los tribunales españoles han dicho que es legal?¿No es un ataque contra la soberanía española?

¿Podrían utilizar en el futuro el procedimiento contemplado en la COICA para cerrar cualquier página web?

¿Y si utilizo una empresa española para registrar mi domino .com?

¿Entonces qué criterios seguirán para aplicar esta Ley?¿O sirve para toda web que infrinja la Propiedad Intelectual?

¿Y qué consecuencias tendría la aplicación de esta norma?

¿Me pueden aplicar las leyes de los Estados Unidos?

En el caso de los Estados Unidos, la elección de la ley aplicable y los tribunales ante los cuales cabrá realizar las actuaciones está admitida. De esta forma, los Tribunales han admitido los efectos producidos por la elección de un determinado fuero en un contrato online mediante cláusulas click through o Click-wrap (las clásicas "click here if you agree"). Aquellas que no requieren aceptación y que se encuentran en los "Términos y condiciones" de la web también han sido admitidos, aunque se analizan las circunstancias particulares del caso. A este respecto, cabe mencionar que la extensión de las cláusulas no resulta causa para alegar la no aplicación de las mismas, habiendo entendido los tribunales que se corresponde con un contrato de varias páginas, y que es obligación del usuario el avanzar entre ellas para conocer correctamente su contenido.

En Europa las cláusulas de elección de jurisdicción no gozan del mismo reconocimiento, existiendo una serie de reglas de atribución de jurisdicción establecidas para la protección del consumidor (sin perjuicio de que se elija otra jurisdicción competente con posterioridad al nacimiento del litigio). El problema es que en muchas ocasiones los usuarios utilizan servicios de prestadores que no dirigen sus servicios al territorio español, o que no cumplen el resto de condiciones que permitiría la aplicación de la normativa europea. Teniendo en cuenta además la naturaleza del servicio prestado, nos podemos encontrar con que la utilización de los servicios de estas empresas pueden suponer de forma efectiva la aplicación de la normativa estadounidense.

¿Cómo pueden cerrar una página web que los tribunales españoles han dicho que es legal?¿No es un ataque contra la soberanía española?

En primer lugar, debemos tener claro que el Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid referido a rojadirecta (entre otros) habla siempre de que la actividad realizada en el momento de enlazar a contenidos no constituye delito. Dado que se entiende que no existe comunicación pública a través de un enlace, que únicamente facilita el acceso al contenido, no resulta importante que haya o no ánimo de lucro. Existen multitud de supuestos de infracciones (civiles o administrativas) que no son delito, y cada una con sus requisitos. En principio, y de acuerdo con la figura técnica del enlace, lo que podríamos entender es que no existe una infracción de Propiedad Intelectual al enlazar de acuerdo con la normativa española, sin perjuicio de que se produzcan otras figuras que puedan suponer la atribución de responsabilidad a los titulares de la página web.

Ahora bien, en el derecho estadounidense las normas a las que acudimos para atribuir responsabilidad a un sujeto en razón de una infracción de derechos de autor contemplan la responsabilidad por infracción contributiva (contributory infringement), que se basa en que a causa de un hecho propio se ha contribuido a la infracción directa realizada por un tercero. Esta figura, creada por la jurisprudencia, permite imputar responsabilidad a personas distintas al infractor directo en el caso de que haya inducido, causado o contribuido materialmente a la conducta del infractor directo, y haya tenido conocimiento efectivo de la infracción o existieran motivos para conocerla. Según esta doctrina de contribución al daño, el enlazar a contenidos hospedados en servidores de terceros podría suponer una fuente de responsabilidad para el intermediario (sin perjuicio de que se diera la posibilidad de ampararse en uno de los safe harbors existentes en la Digital Millenium Copyright Act si cumple el resto de requisitos).

¿Es correcta la orden de cierre de rojadirecta?

El documento al que hemos tenido acceso contiene una serie de inexactitudes que vician la legalidad de la orden de cierre, en particular

- La suposición de que el enlace constituye una infracción directa de los derechos de autor

- Relacionar los anuncios aparecidos durante el streaming al que se accede por los enlaces existentes en rojadirecta con la página. Dado que el encargado del texto admite expresamente que los contenidos se encuentran en servicios de terceros, deberían haberse realizado actuaciones para ver si dicho tercero actuaba bajo la dirección del titular de la página web y si realmente los beneficios obtenidos a través de dicho servicio de publicidad los obtenía el titular de la página web

¿Podrían utilizar en el futuro el procedimiento contemplado en la COICA para cerrar cualquier página web?

No. Las comparaciones con posibles redacciones de normas españolas o la posible aplicación de forma generalizada de esta previsión no se adaptan a lo que dice realmente la COICA, sin perjuicio de que puedan producirse errores durante su aplicación. En el caso de roja directa se analizan una serie de circunstancias para observar si existe una base suficiente de jurisdicción para poder actuar. En el caso de los supuestos a los que les sería aplicable la COICA, el tipo de jurisdicción en el que se pasa es el in rem, basado en la relación de propiedades o bienes situados en los Estados Unidos. Esta circunstancia viene provocada porque la acción judicial va dirigida al reconocimiento de un derecho sobre los contenidos a los que se enlaza desde la página.

Las previsiones contempladas en la COICA limitan su aplicación a los supuestos en los que la actividad de la página web se adapta a la definición dada en su Sec.2324 (Internet sites dedicated to infringing activites. Definition)

primarily designed, or has no demonstrable commercially significant purpose or use other than, or is marketed by its operator, or by a person acting in concert with the operator–
(I) to offer goods or services in violation of title 17, United States Code, or that enable or facilitate a violation of title 17, United States Code, including but not limited to offering or providing access in a manner not authorized by the copyright owner or otherwise by operation of law, copies or phonorecords of, or public performances or displays of works protected by title 17, in complete or substantially complete form, by any means, including by means of download, streaming, or other transmission, provision of a link or aggregated links to other sites or Internet resources for obtaining access to such copies, phonorecords, performances, displays, goods, or services; or
(II) to sell or offer to sell or distribute or otherwise promote goods, services, or materials bearing a counterfeit mark, as that term is defined in section 34(d) of the Lanham Act (15 U.S.C. 1116(d)); and
(ii) engaged in the activities described in subparagraph (A), and when taken together, such activities are the central activities of the Internet site or sites accessed through a specific domain name;

En el caso de los dominios de rojadirecta, no podemos encontrar ninguna otra actividad comercial relevante que no sea el facilitar enlaces a contenidos existentes en servidores de terceros para poder ver vídeos en streaming sin autorización. Además, y pese a la existencia de foros y otros servicios, puede resultar manifiesto que la función principal de esta página web es precisamente el facilitar estos enlaces a sus usuarios, con lo cual esta norma resulta aplicable a la página web rojadirecta.com y rojadirecta.org, al menos en cuanto al cumplimiento de la realización de actividades. De esta forma, en el caso de que la COICA se encontrara actualmente en vigor, podría ser utilizada para esta página web, siempre y cuando se cumplieran el resto de requisitos.

¿Y si utilizo una empresa española para registrar mi domino .com?

La utilización de Registrars, o empresas acreditadas para registrar dominios, de España no impide que se aplique la normativa de Estados Unidos a dichos dominios, siempre y cuando se den una serie de condiciones que permitan establecer como jurisdicción competente la estadounidense. Esta previsión se contempla en la subsección (c)(1) de la COICA

The Attorney General may commence an in rem action against any domain name or names used by an Internet site in the judicial district in which the domain name registrar or domain name registry for at least 1 such domain name is located or doing business, or, if pursuant to subsection (d)(2), in the District of Columbia, if–
(A) the domain name is used by an Internet site dedicated to infringing activities; and
(B) the Attorney General simultaneously–
(i) sends a notice of the alleged violation and intent to proceed under this subsection to the registrant of the domain name at the postal and e-mail address provided by the registrant to the registrar, if available; and
(ii) publishes notice of the action as the court may direct promptly after filing the action.

La subsección (d)(2) a que hace referencia este párrafo es el destinado a dominios registrados en empresas situadas fuera de los Estados Unidos. Para este supuesto, la COICA contempla que las actuaciones deberán realizarse en el Distrito de Columbia, además de garantizar mediante una serie de requisitos que se notifique al titular del dominio. El problema puede surgir en el caso de que los datos facilitados a registrar sean falsos o contengan errores (situación que se da pese a la obligación contractual existente de facilitar datos veraces y exactos), con lo cual el titular del dominio podría ver dificultada la posibilidad de conocer la existencia de este proceso por su negligencia.

¿Entonces qué criterios seguirán para aplicar esta Ley?¿O sirve para toda web que infrinja la Propiedad Intelectual?

Como hemos mencionado anteriormente, lo que debemos encontrar son circunstancias que permitan relacionar la cosa (recordemos que nos encontramos ante una actio in rem) con un determinado ámbito jurisdiccional. La subsección (d)(2) contempla que puede presentarse dicha acción en el caso de que

(i) the domain name is used to access such Internet site in the United States; and
‘(ii) the Internet site–
‘ (i) the domain name is used by users within the United States to access such Internet site; and
(ii) the Internet site–
(I) conducts business directed to residents of the United States; and
(II) harms holders of United States intellectual property rights.

En particular, debemos resaltar la mención respecto a la posibilidad de acudir a la COICA en el caso de que la página web infractora dirija su negocio a residentes de los Estados Unidos. La subsección (d)(2)(B) contempla una lista no tasada de posibles criterios que el Tribunal puede utilizar como indicios de que la página web dirige sus servicios hacia residentes de los Estados Unidos, lo que permitiría encontrar el nexo de unión necesario para que la jurisdicción competente fuera la estadounidense.

(i)the Internet site is providing goods or services described under subsection (a)(2) to users located in the United States;
(ii) there is evidence that the Internet site is not intended to provide–
   (I) such goods and services to users located in the United States;
   (II) access to such goods and services to users located in the United States; and
   (III) delivery of such goods and services to users located in the United States;
(iii) the Internet site has reasonable measures to prevent such goods and services from being obtained in or delivered to the United States;
(iv) the Internet site offers services obtained in the United States; and
(v) any prices for goods and services are indicated in the currency of the United States.

¿Y qué consecuencias tendría la aplicación de esta norma?

La COICA contempla dos supuestos diferenciados de nuevo: que el dominio se encuentre en su ámbito de aplicación (los Estados Unidos) o fuera de él. En el primero de los supuestos, el bloqueo se realiza de la siguiente forma:

In connection with an order obtained in an action to which subsection (d)(1) applies, the Federal law enforcement officer shall serve any court order issued pursuant to this section on the domain name registrar or, if the domain name registrar is not located within the United States, upon the registry. Upon receipt of such order, the domain name registrar or domain name registry shall suspend operation of, and may lock, the domain name.

De acuerdo con esta redacción, si el dominio se encuentra hospedado en los Estados Unidos, pero la empresa ante la cual se ha registrado no, la orden judicial irá dirigida al registry, las instancias superiores encargadas de velar por los nombres de dominio. Pero en el caso de rojadirecta.com y rojadirecta.org, tal y como hemos visto los dominios se encontraban hospedados en Canadá, lo cual requiere la aplicación del supuesto contemplado en la subsección (2)(d)(2)

(i) a service provider, as that term is defined in section 512(k)(1) of title 17, United States Code, or any other operator of a nonauthoritative domain name system server shall, as expeditiously as reasonable, take technically feasible and reasonable steps designed to prevent a domain name from resolving to that domain name's Internet protocol address, except that–
(I) such entity shall not be required–
   (aa) to modify its network or other facilities to comply with such order;

   (bb) to take any steps with respect to domain name lookups not performed by its own domain name system server; or

   (cc) to continue to prevent access to a domain name to which access has been effectively disabled by other means; and

(II) nothing in this subparagraph shall affect the limitation on an entity's liability under section 512 of title 17, United States Code;
(ii) a financial transaction provider, as that term is defined in section 5362(4) of title 31, United States Code–
(I) shall take reasonable measures, as expeditiously as reasonable, designed to prevent or prohibit its service from completing payment transactions between its customers located within the United States and the Internet site using the domain name set forth in the order; and
(II) shall cause notice to be provided to the Internet site using the domain name set forth in the order that the site is not authorized to use the trademark of the financial transaction provider; and
(iii) a service that provides advertisements to Internet sites shall take reasonable measures, as expeditiously as reasonable, to prevent its network from providing advertisements to an Internet site associated with such domain name.

Lo que busca la norma es impedir en este supuesto el beneficio obtenido a través de la contribución a la infracción. Podemos observar que se observan las acciones dirigidas a los proveedores de transacciones financieras (debemos destacar que el bloqueo de los pagos solo se contempla respecto a los clientes que se encuentran en los Estados Unidos) y a los proveedores de servicios de publicidad, que deberán tomar las medidas razonables que impidan la provisión del servicio al dominio objeto del procedimiento. En el caso de que se aplicara este mecanismo, muchas páginas dejarían de contar con su fuente de ingresos, con lo cual a causa del elevado coste que su mantenimiento puede suponer, acabarían cerrando.

La propuesta consensuada entre PSOE y PP para salvar la “Ley Sinde”

derechoenred — Mon, 24 Jan 2011 22:32:31 +0000

Hace pocas horas que se conoce la propuesta de modificación de la disposición final segunda de la Ley de Economía Sostenible pactada entre el PP y el PSOE. Las declaraciones de voluntad por parte de los representantes de los dos partidos políticos apuntaban por una nueva versión que protegería los derechos fundamentales, aumentando la tutela judicial, y al mismo tiempo garantizaría a los autores un procedimiento adecuado para la defensa de sus derechos.

A la vista del texto que se ha hecho público, lo cierto es que nos encontramos de nuevo con una serie de problemas legales que nos hacen dudar de la eficacia real de esta norma para conseguir los objetivos planteados. Muchos de estos problemas ya aparecían en el proyecto original, al cual dedicamos una sección específica (tanto para el análisis jurídico como para preguntas frecuentes al respecto), mientras que otros se han creado al intentar reforzar la intervención judicial.

El presente análisis lo realizamos desde el punto de vista estrictamente legal, y sin entrar en las interpretaciones subjetivas que dicha norma pueda desatar.

En este nuevo texto se mantiene lo siguiente, cuyos problemas ya fueron estudiados en nuestro análisis jurídico, que aún se encuentra disponible:

- La inclusión de la Propiedad Intelectual entre los intereses especialmente protegidos del Art. 8.1 de la LSSI

- Se mantiene la creación de la Sección Segunda dentro de la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano administrativo encargado de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual

- Se continúa permitiendo que los órganos competentes para la adopción de medidas (entre los que se incluye la Sección Segunda) puedan recabar la información que precisen de los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de poder identificar a los responsables de dichas conductas. En nuestro caso, la cesión de datos tiene su origen en una infracción de propiedad intelectual

- Serán los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo quienes autorizarán la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda

Como podemos ver, muchos de los problemas jurídicos se mantienen en la nueva propuesta y, a destacar, la participación de la Administración Pública en la salvaguarda de intereses particulares y la limitada tutela judicial por parte de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, que no entra sobre el fondo. El propio texto limita su actuación al estudio de la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, sin poder entrar en el estudio de si se ha producido realmente la vulneración de los derechos de Propiedad Intelectual que ha propiciado la actuación de la Sección Segunda.

Cambios en la nueva propuesta

La nueva propuesta contiene los siguientes cambios importantes

- La composición de la Sección Segunda

La propuesta nos indica quienes compondrán esta sección en los siguientes términos

La Sección, bajo la presidencia del Subsecretario del Ministerio de Cultura o persona en la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.

En el proyecto de Ley original no se hacía mención de quienes formarían parte de este órgano colegiado. Como parte positiva, podemos observar que no toman parte en ella representantes de las entidades de gestión. No obstante, la composición a base de vocales de cada uno de los Ministerios plantea asimismo la posibilidad de una serie de problemas de legitimidad que podrían haberse solventado mediante una composición estrictamente técnica de funcionarios de carrera.

- La autorización judicial para la identificación del titular

Uno de los factores más comentados respecto a la presente propuesta es el doble control judicial que supuestamente iría encaminado a garantizar la protección de los derechos fundamentales en juego durante el proceso de retirada de contenidos por parte de la Sección Segunda. Esta autorización se regula mediante la introducción de un nuevo artículo 122 bis en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

El procedimiento para obtener la autorización judicial a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, se iniciará con la solicitud de los órganos competentes en la que se expondrán las razones que justifican la petición acompañada de los documentos que sean procedentes a estos efectos. El Juzgado, en el plazo de 24 horas siguientes a la petición y, previa audiencia del Ministerio Fiscal, dictará resolución autorizando la solicitud efectuada siempre que no resulte afectado el artículo 18 apartados 1 y 3 de la Constitución.

Esta redacción implica expresamente que la solicitud de acceso a la información será autorizada con la excepción de determinados casos, limitando así de nuevo la capacidad del juez responsable de entrar a analizar la solicitud. Los artículos que podrían implicar la no autorización son los siguientes

18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

18.3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

El artículo 18 apartado 3 de la constitución difícilmente puede verse afectado dado que en sí mismo incluye la referencia a "salvo resolución judicial". Debemos mencionar que no se contempla el apartado 4 de este artículo, que es el que puede verse realmente afectado

18.4: La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Ya analizamos con oportunidad del proyecto de ley original los problemas que la actual redacción de la Ley de Conservación de Datos plantea para esta cesión, sin perjuicio de que a través de su modificación podamos entender que resultaría posible la cesión de datos en determinados supuestos como el presente.

- El procedimiento de retirada

Esta nueva propuesta incluye una regulación de cómo quedaría el procedimiento de retirada

Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Este procedimiento, que contempla tanto la retirada voluntaria como la ejecución forzosa tiene las siguientes características a destacar

Fija un plazo de 48 horas al prestador para retirar o contestar a la petición de la Sección Segunda. El problema es que parece limitar las alegaciones y pruebas que puede proponer el prestador a lo referente a la autorización de uso o existencia de un límite al derecho de Propiedad Intelectual (cita, parodia, etc…), y no a la existencia de la infracción en sí. Realizada esta interpretación, la alegación de no existencia de infracción correspondería única y exclusivamente al denunciado, no pudiendo hacer valer esta actuación el prestador de servicios.

La ejecución forzosa requiere de la autorización judicial. No obstante, esta autorización judicial a la que se hace mención es la que realizan los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, y que como ya habíamos visto con anterioridad no entran en el fondo del asunto. Cabe destacar que el alcance de la intervención de este órgano judicial no ha cambiado respecto a la propuesta original

Preguntas y respuestas

¿Ha entrado ya en vigor entonces la Ley Sinde?

No. El texto hecho público es la propuesta con la que han llegado a un consenso los partidos políticos PP y PSOE. Hasta mediados de febrero no se realizará la votación, aunque la llegada a dicho consenso implica (en principio) que ambos partidos votarán a favor, lo cual permitiría la reintroducción de la Disposición Final Segunda en el texto de la Ley de Economía Sostenible.

¿Puede hacerse algo al respecto?

Sí. Toda ley es susceptible de reforma, incluso en el caso de encontrarse ya aprobada. Recordemos que solo ha finalizado el plazo de presentación de enmiendas, y que aún debe votarse el texto.

Una vez aprobada es posible que detectados los problemas de esta norma, el propio legislador sea quien modifique la Ley. Durante la tramitación de la ley, también puede suceder que el ámbito sociopolítico obligue a los partidos a no votar a favor una vez llegado el momento.

¿La nueva propuesta criminaliza el enlace?

No. La nueva propuesta no contempla ninguna modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, con lo cual la actuación de la Sección Segunda no podrá realizarse contra las webs de enlaces. Debemos recordar que con la regulación de los derechos de autor existente, no se contempla la figura de contribución al daño en Propiedad Intelectual, lo cual sumado a que el enlace no constituye comunicación pública (aunque es un tema debatido, así lo están afirmando las sucesivas sentencias judiciales) implica que no se produce ninguna infracción de propiedad intelectual, sin importarnos que haya ánimo de lucro o no.

A causa de este hecho, en el caso de una actuación de la Sección Segunda contra una web de enlaces, la resolución a que se llegara estaría viciada con una nulidad de pleno derecho por falta de competencia material.

¿Ha mejorado la tutela judicial?¿Se protegen correctamente los derechos fundamentales?

No. Las intervenciones judiciales en el procedimiento, tanto en lo que respecta a la autorización para la obtención de datos que llevarán a la identificación del responsable, como aquella referente a la ejecución forzosa de la resolución de la Sección Segunda son limitadas y no pueden entrar en el fondo. Además, el prestador de servicios una vez notificado no puede alegar la no existencia de infracción, sino únicamente que se da uno de los límites de los derechos de autor (y, recordemos, que algunos como el derecho de cita resulta casi vacío de contenido al limitarse a supuestos de docencia e investigación, siendo una infracción en el resto de casos) o que se ha producido una autorización para el uso denunciado.

¿Qué pasa con los prestadores de servicios?

La nueva propuesta contempla que la Sección Segunda se dirija a los prestadores de servicios utilizados para llevar a cabo la infracción, que deberán contestar en un plazo muy corto (48 horas). Se echa en falta una garantía de exención de responsabilidad para los prestadores que retiren voluntariamente dichos contenidos de buena fe, que no se contempla en la propuesta.

¿Tenéis alguna otra duda que no hemos respondido?

Dejadla en los comentarios y actualizaremos la lista de preguntas y respuestas. También podéis ver la lista de preguntas y respuestas que redactamos del proyecto original, dado que una gran parte continúa siendo de aplicación para este nuevo texto.

Podcast Interiuris – Derecho en Red: La “Ley Sinde” y la nueva propuesta

derechoenred — Sun, 23 Jan 2011 18:51:20 +0000

Hemos puesto a disposición de aquellos a quienes les interese un podcast realizado por Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Yago Abascal y David Maeztu, para hablar largo y tendido de la Ley de Economía Sostenible, y especialmente de la propuesta de modificación que anoche publicaba David en su blog. Aunque en el podcast, David nos explica su propuesta, recomiendo encarecidamente su lectura

David nos ha explicado en qué consiste la modificación que propone, eliminando competencias ejecutivas de cierre de páginas web de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, así como el resto de modificaciones en la LSSI y la LPI

Muchísimas gracias a los compañeros que han compartido este podcast que hace el número 50 de los publicados hasta ahora en mi sitio web. Podéis acceder al podcast en

http://www.interiuris.com/podcast/podcast-interiuris-50-derecho-en-red/

Comunicaciones comerciales no solicitadas (o Spam) mediante SMS y su regulación

derechoenred — Fri, 21 Jan 2011 13:37:15 +0000

Recientemente, multitud de personas han recibido mensajes del programa de "Rico al Instante" en sus teléfonos móviles. Estos mensajes incluían instrucciones para supuestamente participar en actividades que les podrían reportar suculentos premios.

Lo cierto es que el envío de comunicaciones comerciales a través de mensajes cortos o SMS se encuentra perfectamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, y muchas personas han planteado serias dudas al respecto de la legalidad del envío de comunicaciones masivas como han sido las realizadas para promover esta campaña. Por todo ello, en este post pasaremos a estudiar las diversas cuestiones planteadas cuando nos encontramos ante un presunto caso de spam mediante SMS en nuestros móviles.

Si queremos poder analizar correctamente la legalidad de la campaña, debemos primero acceder al mensaje recibido en nuestros teléfonos móviles, que es el siguiente:

RICO informa: tu xxxx puede estar premiado! Soloresponde SI al 25354 y puedes ser FINALISTA de 200.000E HOY en Antena3! (1,42Eur.xsms.N.AtnClte:902103347)

Para facilitar la resolución de dudas tanto de forma rápida, como realizando un análisis legal más profundo, el contenido de este post ser hará respondiendo los aspectos básicos de la pregunta para a continuación realizar el análisis legal con remisión a los preceptos legales que les resulte de aplicación para aquellos que quieran ahondar más en la cuestión. Aunque analizaremos el caso particular de los mensajes de "Rico al Instante", los preceptos legales utilizados resultarían de aplicación a todo envío no solicitado de SMS a nuestros teléfonos móviles

Podéis acceder a las preguntas a través de los enlaces puestos a continuación

¿Qué normativa resulta de aplicación?

¿Cuál es el órgano competente para sancionar¿Ante quién debo denunciar?

¿Pueden enviar este tipo de comunicaciones?

¿Qué información deberían incluir en su mensaje?

¿Se regulan las abreviaturas que pueden usar en los SMS o pueden utilizar las que quieran?

¿Entonces podrán siempre enviarme mensajes de este tipo si alguna vez me he bajado un politono?¿Puedo hacer algo al respecto?

¿Pueden cobrar 1,42€ por mensaje?

¿Qué normativa resulta de aplicación?

En el caso que analizamos parecen darse dos infracciones diferenciadas a destacar, y que determinarán la normativa que aplicaremos:

El envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento
Irregularidades en la información existente en el propio mensaje

A las comunicaciones comerciales mediante SMS les resultará de aplicación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (de aquí en adelante LSSICE). Además, y al encontrarnos con SMS de tarificación adicional, deberemos tener en cuenta la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes.

La LSSICE dice en su Art. 1

Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de (…) las comunicaciones comerciales por vía electrónica

A esta materia dedica la LSSICE su Título III, introducido por su Art. 19

Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad

Por lo que se refiere al objeto del código de conducta, el artículo 1 nos indica que éste será de aplicación

los operadores que prestan servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes sujetos a tarificación adicional, a los operadores de red que provean el acceso a los servicios de mensajes al usuario y al operador responsable de su facturación,

¿Cuál es el órgano competente para sancionar? ¿Ante quién debo denunciar?

Las infracciones cometidas por infracción de la LSSICE corresponderá a la Agencia de Protección de Datos, de acuerdo con su Art. 43.2

corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c, d e i y 38.4 d, g y h de esta Ley

Por lo que corresponde a las infracciones del Código de conducta, el órgano competente será la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, tal y como nos dice el Art. 7.1 del Código de Conducta

Cualquier persona física o jurídica, pública o privada podrá denunciar los incumplimientos de este Código de Conducta ante la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional (CSSTA)

¿Pueden enviar este tipo de comunicaciones?

No, salvo que hayamos tenido una relación previa con la empresa responsable, y siempre que se trate de servicios similares. En caso contrario, constituye una infracción grave que podrá ser sancionada por la Agencia de Protección de Datos.

La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior facultó a los Estados miembros para decidir dentro de un marco básico (fijado para garantizar en último término la protección de los derechos de los usuarios de Internet) el sistema para la realización de comunicaciones comerciales. Los sistemas posibles eran dos

- Opt in: Consiste en la prohibición expresa de cualquier tipo de comunicación comercial sin que medie de antemano el consentimiento del destinatario

- Opt out: Consiste en la autorización a priori de toda clase de comunicaciones comerciales, pero con la creación al mismo tiempo de listas de exclusión en las que puedan inscribirse los usuarios que deseen recibir dicha clase de comunicaciones comerciales.

El grupo de Trabajo constituido al amparo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (de aquí en adelante GT29) en su Dictamen 7/2000 sobre la propuesta de la Comisión Europea de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas de 12 de julio de 2000, adoptado el 2 de noviembre de 2000, señala claramente las ventajas de la opción por el sistema opt-in

Las cláusulas de autorización previa suponen una solución equilibrada y eficaz para eliminar los obstáculos que se oponen a la provisión de comunicaciones comerciales con una protección paralela del derecho fundamental de intimidad de los consumidores

Yendo más allá, este Dictamen incluye los beneficios de prácticas de "opt-in" doble por parte de algunas empresas con tal de garantizar de manera plena y efectiva los derechos de los individuos que se supone han optado por la recepción de estas comunicaciones comerciales

aunque el individuo haya accedido a recibir comunicaciones comerciales (por ejemplo, manifestando su acuerdo a tal efecto en una página web), en el primer mensaje electrónico de contacto (solicitado) se le vuelve a pedir que confirme sus deseos a la empresa

Con la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, se armonizaron las regulaciones respecto a las comunicaciones no solicitadas. Así en su Artículo 13 esta Directiva establece que

Sólo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo

El Art. 21 de la redacción actual de la LSSICE incluye asimismo esta necesidad de contar con el consentimiento del interesado

Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

La cuestión ahora estriba en si podemos considerar en sentido legal que los SMS constituyen efectivamente un medio de comunicación electrónica equivalente al correo electrónico. La respuesta la encontramos en la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, que en su artículo 2.h), define el correo electrónico como

Todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen a través de una red de comunicaciones publica que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo.

El GT29 también analizó qué características debían darse para entender que nos encontramos ante un correo electrónico. En su Dictamen 5/2004 sobre comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa con arreglo al artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE este órgano llegó a la conclusión de que el concepto de correo electrónico “comprende cualquier mensaje realizado mediante comunicación electrónica que no requiera la participación simultánea del emisor y del destinatario”. En particular

los servicios abarcados actualmente por la definición de correo electrónico incluyen: el correo basado en el protocolo SMTP (Simple Mail Transport Protocol), es decir, el “correo electrónico” clásico; el servicio de mensajes cortos SMS (el considerando 40 de la Directiva 2002/58/CE clarifica que el correo electrónico incluye los SMS); los servicios de mensajes multimedia MMS

De acuerdo con esta conclusión, a los SMS les resultaría de aplicación las limitaciones al envío de comunicaciones comerciales del Art. 21 LSSICE. Una vez aceptado este hecho podemos observar que el Art. 21.2 LSSICE nos dice que

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

El Dictamen 5/2004 del GT29 realiza una serie de indicaciones al respecto de esta limitación y, en particular, entiende que la interpretación de este tipo de limitaciones debe ser de tipo restrictivo. En virtud de esta interpretación restrictiva

Únicamente puede enviar mensajes de correo electrónico la misma persona física o jurídica que ha obtenido los datos (a estaos efectos la filial y la empresa matriz no son la misma empresa)
Resulta importante prestar atención al período de tiempo durante el cual podrá considerarse razonablemente válido el consentimiento.
La similitud de los servicios debe ser interpretada desde la perspectiva objetiva (expectativas razonables) del destinatario, y no de la del remitente

En caso de no cumplirse la excepción del Art. 21, y dado que nos encontramos con un envío masivo de comunicaciones comerciales, nos encontraremos ante una infracción grave del Art. 38.3.c de la LSSICE

El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.

¿Qué información deberían incluir en su mensaje?

Deberá incluir la persona en nombre de la cual se realiza la comunicación comercial, hecho que no se cumple en el caso de los SMS de "Rico al instante", lo que supone una infracción del Código de Conducta que podrá denunciarse ante la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional.Además, deberá identificarse de forma clara la comunicación como publicidad (incluyendo publi al principio del mensaje). En caso de no cumplir con ello, se produciría una infracción leve, cuya denuncia deberá presentarse ante la Agencia Española de Protección de Datos.

La información a incluir en las comunicaciones comerciales será como mínimo la establecida en el Art. 20 LSSICE

Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

La obligación de identificar a la persona física o jurídica en nombre de la cual se realiza la comunicación comercial requiere, de acuerdo con el Art. 5.1.2 del Código de Conducta

El operador titular del número deberá ser siempre fácilmente identificable por los usuarios, de tal forma que éste pueda ponerse en contacto con él sin dificultades. Dicho operador se identificará informando expresamente en la publicidad de, al menos, los siguientes datos: titular (nombre y apellidos completos o denominación social), número de teléfono del servicio de atención al cliente y una dirección postal y electrónica. El operador titular del número deberá asimismo incluir en su página de inicio de Internet, su dirección postal.

La única mención en el mensaje es la de la persona jurídica Antena 3. Aunque podamos entender que el envío de la comunicación comercial se ha realizado en nombre de Antena 3, la identificación no resulta conforme al apartado mencionado, dado que solo contaríamos con la denominación social y el número de atención al cliente (no tenemos ni dirección postal ni electrónica a la que dirigirnos).

Por lo que respecta al contenido del mensaje, y dado que nos encontramos con una comunicación realizada a través de un medio de comunicación electrónica equivalente al correo electrónico (tal y como hemos visto anteriormente) le resulta de aplicación la segunda parte del Art. 20.1 de la LSSICE

En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi.

En los mensajes de "Rico al instante" los mensajes comienzan con la palabra "RICO". Sin entrar en argumentaciones a favor de la facilidad de que los destinatarios entiendan que el mensaje constituye publicidad, desde el punto de vista estrictamente legal se ha incumplido la obligación de incluir la identificación como comunicación comercial.

Las infracciones cometida al vulnerar las obligaciones del Art. 20 serían de tipo leve, de acuerdo con el Art. 38.4.c de la LSSICE

Son infracciones leves: El incumplimiento de lo previsto en el artículo 20 para las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos

¿Se regulan las abreviaturas que pueden usar en los SMS o pueden utilizar las que quieran?

Sí, el código de conducta contempla la posibilidad de que se utilicen abreviaturas en las comunicaciones comerciales dado el espacio limitado disponible en un SMS. Estas abreviaturas se encuentran reguladas en el código de conducta dado que la utilización fraudulenta de abreviaturas puede suponer que el destinatario desconozca parte del contenido real del mensaje, con la inseguridad jurídica que puede suponer.

En los mensajes de "Rico al Instante" se utilizan abreviaturas que no cumplen con los requisitos del Código de Conducta, constituyendo por tanto una infracción que podrá ser castigada por la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional

El Art. 5.3.5 del Código de conducta

la utilización de abreviaturas en la publicidad de los servicios se podrá realizar siempre que sean las comúnmente aceptadas, y se exprese de forma clara y precisa el contenido de la información mínima requerida por el presente Código para cada tipo de servicio. Cada palabra o vocablo abreviado contará al menos con tres signos alfanuméricos excluido el punto ortográfico indicativo de la abreviatura. La omisión de estas especificaciones representará un incumplimiento del Código de Conducta.

Este marco general, que fija una serie de condiciones para cualquier abreviatura que resulte necesario utilizar (que sean las comúnmente aceptadas, claras y precisas) tienen un límite en una serie de casos en los que el uso de unas determinadas abreviaturas viene impuesto por el propio Código

Caso de utilizarse los términos o abreviaturas que a continuación se detallan, las mismas habrán de expresarse, preceptivamente, en los siguientes términos:

Recomendación de la edad: Adultos o + 18 años.

Indicación del precio euros: € o Eur.

Identificación del número de Atención al Cliente: n.º atn clte.

Apartado de correos: Apdo.

Publicidad: Publi.

Por lo que respecta al caso de los mensajes de "Rico al Instante", las abreviaturas que deben usarse de forma preceptiva han sido respetadas. Así, podemos ver cómo se ha usado la abreviatura Eur o N.AtnClte. El problema aparece con la expresión "xsms".

En "xsms" entendemos que quiere hacerse referencia a la expresión "por sms", formada por dos vocablos. La expresión puede interpretarse que es la comúnmente aceptada dentro de los usos ordinarios del sms (sujeto a interpretaciones en contrario) pero se incumple una de las obligaciones fijadas: Cada palabra o vocablo abreviado contará al menos con tres signos alfanuméricos excluido el punto ortográfico. De esta forma, el primer vocablo que se ha reducido hasta la letra "x" no cumple con el requisito y, por tanto, se ha producido una infracción del Código de Conducta.

¿Entonces podrán siempre enviarme mensajes de este tipo si alguna vez me he bajado un politono?¿Puedo hacer algo al respecto?

No. Entender que la excepción de haber mantenido una relación contractual previa resultará de aplicación sin ningún tipo de plazo de vencimiento va en contra de los derechos del destinatario. Además, el mensaje de "Rico al instante" infringe de nuevo la LSSICE al no indicar la forma en la cual oponerse al tratamiento del número de teléfono para estos fines. Estos hechos suponen una infracción grave de la LSSICE, con lo cual corresponderá su tramitación a la Agencia Española de Protección de Datos.

Al respecto del plazo durante el cual podrán enviarnos comunicaciones en base a una relación contractual anterior, en el apartado anterior hemos mencionado el Dictamen 5/2004 del GT29, que llegó a la siguiente conclusión

En este contexto, es necesario prestar la debida atención al periodo de tiempo durante el cual podrá considerarse razonablemente válido el consentimiento y, por consiguiente, podrán enviarse mensajes de correo electrónico

Por lo tanto, no podemos entender que el consentimiento prestado con anterioridad pueda producir efectos ad eternum, sin perjuicio además de que podamos oponernos en cualquier momento a dicho tratamiento.

Por lo que respecta a posibles actuaciones con vistas a oponerse al tratamiento, el Art. 21.2 LSSICE nos dice claramente que

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija

El mensaje solo incluye datos respecto a la posibilidad de participar en una promoción, pero no consta nada al respecto de cómo debemos darnos de baja en la lista de envío. A este respecto, debemos tener en cuenta que responder al mensaje no supone directamente el alta en la lista de suscripción, dado que se nos realizan una serie de preguntas antes de solicitarnos el envío del ALTA en sí.

El código de conducta es claro al respecto en su art. 6.3.4.3

Particularmente los titulares de números proporcionarán gratuitamente al usuario mediante uno o más mensajes anteriores al suministro de la prestación solicitada (mensaje de inicio), la siguiente información:

La naturaleza del servicio a proporcionar, indicándose en todo caso la forma de darse de baja

El procedimiento para dar de baja constituye una obligación para los prestadores de servicios de suscripción, tal y como nos dice el Art. 6.3.4.2 del Código de Conducta, que además fija un procedimiento sencillo para facilitar a los destinatarios la baja de esta lista de suscripción.

Los operadores titulares de números que ofrezcan servicios de suscripción, adoptarán los siguientes procedimientos armonizados para las altas y bajas de sus abonados.

(…) BAJA "evento", sustituyendo "evento" por su palabra clave.

En atención a esta información, y si por error nos hemos dado de alta en un servicio de suscripción, podemos saber que enviando BAJA más la palabra clave (que hemos usado también para el alta) el operador titular debería darnos de baja. Además, de acuerdo con el Art. 6.3.4.1 del Código de Conducta, la tramitación de esta baja tiene otras consecuencias

Asimismo, estará prohibido el envío y facturación de mensajes a los usuarios que hayan cursado la solicitud de baja conforme al mismo apartado.

¿Pueden cobrar 1,42€ por mensaje?

Sí, aunque nos pueda parecer excesivo, el importe que cobran en el caso de "Rico al Instante" está dentro de los intervalos permitidos.

Para saber los importes que pueden cobrarse legalmente por el envío de un SMS de tarificación adicional, debemos tener en cuenta el número al que se envía (en nuestro caso el 25354). De acuerdo con la Resolución de 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes en su Art. 6.2.1.1

El código 2 estará destinado a prestar servicios de precio inferior a 1,2 €.

El número 25354 relativo a los mensajes enviados al programa "Rico al instante" se adapta plenamente al formato 2 5YAB (donde Y,A y B son cifras entre 0 y 9) del Anexo I, con lo cual el precio superior que puede cobrarse por este servicio es de 1,2€. . El art. 6.3.4.3 dice

Precio total del servicio, incluyendo impuestos

Así, el importe de 1,42€ incluye los impuestos (IVA del 18%) que corresponde al importe de 1,2€ (a este respecto cabe observar que el importe a satisfacer es precisamente el límite superior del intervalo).

El importe de los SMS puede llegar a ser incluso superior, tal y como viene indicado por el Art. 6.2.1.4

El código 99 estará destinado a prestar servicios de para adultos de precio inferior a 6 €.

Es por ello que resulta importante tener en cuenta la posibilidad de que la tarificación de determinados SMS sea superior al normal, así como el hecho de que no todo SMS de tarificación especial cuesta lo mismo.

El uso de marcas registradas en dominios

derechoenred — Wed, 19 Jan 2011 11:30:35 +0000

La facilidad de registro de dominios de Internet, tanto en plazo como en requisitos, ha propiciado que multitud de personas sean titulares de dominios de todo tipo. En algunos casos, estos dominios se han visto como una inversión, más allá de su uso como presencia virtual en la Red, y se han encontrado inmersos en procesos de reclamación de dominios por parte de titulares de Marcas.

Lo cierto es que ser titular de una de estas Marcas será tenido en cuenta durante el proceso, pero no supone de forma automática la posibilidad de obtener la transferencia del dominio, en contra de lo que algunos sujetos piensan al recibir la notificación del inicio de uno de estos tipos de procesos. Por todo ello, aquí vamos a analizar algunos aspectos importantes a tener en cuenta en referencia al uso de marcas y dominios de Internet.

El Art. 4 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas nos dice que

Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

La misma definición podemos encontrar en el Art. 4 del Reglamento sobre la marca comunitaria (o en el Art. 2 de la Directiva 2008/95/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas)

Podrán constituir marcas comunitarias todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica y, en particular, las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, con la condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas

De acuerdo con esta definición, las marcas (en cuanto a palabras) pueden formar parte de un determinado dominio. Admitida esta posibilidad, debemos recordar el alcance de los derechos otorgados mediante la titularidad de una marca, y que en el ámbito español podemos encontrar en el Art. 34 de la Ley de Marcas que, en primer lugar, fija un monopolio de explotación de la marca a favor de su titular en su Art. 34.1

El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico.

Además, y en aplicación de este derecho, se atribuye al titular un derecho de prohibición en su Art. 34.2

El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico

Si nos quedaba alguna duda respecto a la posible aplicación de este ius prohibendi al caso de los nombres de dominios, ésta queda resuelta a la vista del apartado 3 del mismo artículo

Cuando se cumplan las condiciones enumeradas en el apartado anterior podrá prohibirse, en especial:

(…) Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

Por todo ello, podemos entender que la marca puede constituir un derecho previo a utilizar en el planteamiento de recursos para recuperar un dominio. El problema es que el uso de la marca puede plantear una serie de problemas, entre los que cabe destacar los siguientes

El problema de los dominios de nivel superior geográfico

Dicho lo anterior, y dada la especial naturaleza en cuanto a ubicación geográfica de los servicios de Internet a los que se accede, debemos diferenciar en los nombres de dominio entre dos tipos

Los dominios genéricos, como pueden ser los conocidos '.com', que no son controlados ni gestionados por ningún país

Los dominios de nivel superior geográfico (ccTLD, abreviatura de country code Top-Level Domain) reservado para un país o territorio dependiente. Ejemplos de este tipo son el .es o el .tv (que corresponde a Tuvalu, y no se trata de un dominio genérico)

Esta diferenciación resulta importante a efectos de que pueda analizarse correctamente las posibilidades de recuperar un nombre de dominio. Un claro ejemplo lo podemos encontrar en la decisión de la OMPI respecto del dominio softonic.nl (dominio territorial de Holanda), en el que el demandante fue la empresa Intershare, S.L., que acudió a un procedimiento extrajudicial para recuperar el nombre de dominio mencionado anteriormente.

En este caso, los demandantes basaron su reclamación en la titularidad de tres marcas españolas , una marca internacional y una marca comunitaria, así como en el hecho de que la similitud entre los dominios causarían una confusión en los internautas. El demandado, como sucede en multitud de reclamaciones de dominios, no respondió.

El experto hizo constar que para que prosperase esta petición, era necesario que se cumpliese (además del uso de mala fe y que el demandado no tuviera derecho o intereses legítimos sobre el nombre de dominio)

a) Que el Nombre de Dominio sea idéntico o pueda causar confusión con

(I) Una marca (…) , protegida por la ley holandesa, sobre la cual tiene derechos el demandante

Como hemos dicho anteriormente, Intershare alegó ser la titular de una marca comunitaria, la cual quedaría protegida en el ámbito territorial holandés (aplicándose el derecho nacional de acuerdo con el Art. 94 y siguientes del Reglamento sobre la marca comunitaria). Ahora bien, tal y como consta en la decisión, la solicitud de registro de la marca se realizó el 19 de febrero de 2007, pero aún no se había registrado. Esto impide su uso, dado que de acuerdo con el Art. 9.3 del Reglamento

El derecho conferido por la marca comunitaria solo se podrá oponer a terceros a partir de la fecha de publicación del registro de la marca

Este apartado también regula determinados supuestos de indemnización para hechos posteriores a la publicación de la solicitud de marca comunitaria, y antes del registro efectivo de la misma, pero no ésta no era el objeto del procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos planteado.

El experto, al observar esta circunstancia, concluyó que el demandante no ostentaba un derecho que le permitiera plantear el conflicto, razón por la cual denegó la petición de Intershare. Al tratarse de un dominio asignado a un determinado ámbito geográfico, la titularidad de marcas en otros ámbitos territoriales no sirvió para alegar la existencia de derechos sobre el dominio.

Diferente habría sido la respuesta si la marca hubiera tenido la condición de notoria, como puede comprobarse a la vista de la decisión referente al dominio lasexta.tv

En efecto, no es habitual que una marca adquiera notoriedad en un solo día pero en este caso es tan abrumadora la prueba presentada sobre la relevancia de la noticia -entre otras razones, por la fama de las personas que podrían formar la nueva cadena- en casi todos los periódicos del país que no puede afirmarse desconocimiento de la misma. De tal modo que cuando se concedió la comentada licencia, ya era bien conocida la marca LA SEXTA, en contra de lo afirmado por el Demandado

En este caso nos encontramos con un dominio territorial (.tv, referente a la isla de Tuvalu) pero que precisamente por su denominación se asocia comúnmente a televisión, tal y como concluye el experto responsable de la decisión

Por otro lado, no es razonable que el Demandado eligiera como extensión territorial la Isla de Tuvalu cuando no consta que tenga ninguna relación de contacto o residencia en ella. Por el contrario, la extensión .tv es fácilmente asociable a la abreviatura de “televisión” en multitud de lenguas. Y precisamente, el Demandado conjuntó el nombre de la futura y probable cadena de televisión, LA SEXTA, para unirlo a un símbolo alusivo a la televisión, .tv.

Esta asociación a la abreviatura de televisión es utilizada para fundamentar el registro de mala fé del dominio, más allá de que estrictamente hablando nos encontramos con un dominio de tipo geográfico.

El problema de los límites de la marca

Si bien la marca otorga al titular una serie de derechos, la Ley de Marcas en su artículo 37 contempla una serie de excepciones al ius prohibendi de su titular, como son

El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial:

De su nombre y de su dirección;

De indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de obtención del producto o de prestación del servicio u otras características de éstos;

De la marca, cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios.

En la Sentencia de 23 de febrero de 1999 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( caso C-63/97 ) que enfrentó a Bayerische Motorenwerke AG (BMW) y BMW Nederland BV se pide al Tribunal de Justicia que interprete los artículos 5 a 7 de la Directiva para resolver la duda de si el uso de la marca BMW en anuncios como «reparaciones y mantenimiento de BMW», «especialista en BMW» y «especializado en BMW» viola los derechos de dicha marca.

El Tribunal hace constar que el derecho de prohibición requiere que con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de la marca . Asimismo, cabe destacar

En la sentencia de 4 de noviembre de 1997, Parfums Christian Dior (C-337/95, Rec. p. I-6013), el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 38 que los artículos 5 y 7 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que, cuando el titular de una marca ha comercializado o ha dado su consentimiento a la comercialización en el mercado comunitario de productos que llevan su marca, el comerciante facultado para vender dichos productos tiene también la facultad de usar dicha marca para anunciar al público la comercialización ulterior de los mismos.

Esta Sentencia fue mencionada en la decisión del experto en el caso de reclamación de los dominios cloradoressalinoszodiac.es, cloradoreszodiac.es y limpiafondoszodiac.es. En este caso, la demandante Zodiac International reclamó que se le transfirieran los dominios objeto de la demanda (titularidad de Ferreterías Ferromar, S.L.) en base a la titularidad de la marca Zodiac.

Varias circunstancias fueron tenidas en cuenta en esta decisión que, por su importancia, debemos destacar. En primer lugar, el experto analiza si se da la identidad o similitud hasta el punto de producir confusión entre la marca (Zodiac) y los dominios, que incluyen además de esta marca términos genéricos (cloradoressalinos,limpiafondos y cloradores). Casos anteriores como SC FARMEC S.A. and S.C. SICOMED S.A. v. JN Prade analizaron este hecho

The Panel considers that the disputed domain names are confusingly similar to the GEROVITAL trademark for the following reasons: (i) GEROVITAL is an invented word with a high degree of inherent distinctiveness; (ii) ‘cosmetics’ and ‘cosmetiques’ are ordinary descriptive words that describe in English and French respectively the products offered by the Complainant; (iii) the evidence demonstrates that the GEROVITAL trademark has an established reputation in respect of medicines and cosmetics; (iv) potential customers will assume that the disputed domain names are associated with the Complainants’ trademark.

A similares conclusiones llego el experto en el caso OMPI D2005-0621 que enfrentó a la Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A. contra la Asesoria Materiales Exportacion S.L

The disputed domain names , and entirely incorporate Complainant’s trademark TUDOR. The mere addition of the generic term ‘batteries’ in English, Spanish and French, i.e. ‘batteries’, ‘baterias’ and ‘batteries’does not per se render the said disputed domain names distinctive, when compared to such trademark, especially considering precisely that the said trademark distinguishes batteries.

El experto del caso Zodiac entendió que los términos añadidos a la marca eran suficientemente genéricos para que el dominio no gozase de entidad diferenciada de la marca, razón por la cual dió por existente el primero de los requisitos.

Respecto a la utilización de la marca sin autorización, el experto hace constar que en los dominios objeto de la controversia se comercializan "productos genuinos ZODIAC que de hecho provienen de la Demandante", y que los derechos otorgados por la ley de marcas no permitirán a su titular "prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial". Si acudimos al Art. 37.c d ela Ley de Marcas, nos encontramos que entre las limitaciones del derecho de marca se encuentra

(…)cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios.

El experto no entra a analizar la relación contractual existente entre demandante y demandado, dado que no es el objeto del procedimiento, pero podemos observar que entiende efectivamente que el uso que hace de la marca Zodiac se encuentra amparada dentro de los límites del derecho de marca. Por esta misma razón, llegó a la conclusión que el registro del dominio no se realizó de mala fe a causa de la comercialización de productos Zodiac que realizaba a través de las páginas web hospedadas en dichos dominios.

En conclusión, la titularidad de la marca no supondrá en todo caso la obtención del dominio reclamado, sino más bien el cumplimiento de uno de los requisitos para la interposición de la demanda (el ostentar derechos sobre el nombre de dominio), con lo cual habrá que analizar si se da un registro o uso de los nombres de dominio de mala fe.

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