Red.es y la expropiación de dominios nacionales

Recientemente se ha publicado la Instrucción del Director General de la entidad pública empresarial Red.es por la que se establece el procedimiento de reasignación para nombres de dominio de excepcional interés general. Esta instrucción ha planteado serias dudas entre los profesionales de Internet a causa de la posibilidad de expropiar por causas de interés general determinados dominios.

La cuestión inicial que se plantea es si se ha creado una potestad exorbitante a favor del Director General de Red.es que pueda permitir la apropiación de los derechos sobre un determinado dominio de manera sencilla. Por otro lado, algunos sectores han cuestionado determinados cambios respecto a la comprobación de datos del titular del dominio, tema que asimismo analizaremos.

Respecto a los datos del titular

A la hora de hablar de dominios .es, su asignación se realiza por orden estrictamente temporal, tal y como se indica en el apartado Quinto del Plan Nacional

Los nombres de dominio de segundo nivel bajo el «.es» se asignarán sin comprobación previa, salvo en lo relativo a las normas de sintaxis recogidas en el punto 1 del apartado undécimo, la lista de términos prohibidos prevista en el punto 2 del apartado undécimo y las limitaciones específicas y las listas de nombres de dominio de segundo nivel prohibidos o reservados recogidas en el apartado séptimo.

Dicha falta de comprobación previa facilita el cumplimiento del principio de eficiencia a la hora de registro de dominios. Si pensamos en el elevado número de dominios que pueden llegar a registrarse, esto nos permite

• Que los dominios aparezcan como registrados, impidiendo nuevas solicitudes de registro. En caso contrario, deberemos destinar recursos para tratar dichas nuevas solicitudes, registradas durante el plazo entre la solicitud y su comprobación
• Que el registro se produzca de manera inmediata. La responsabilidad sobre la veracidad de los datos recaerá en el ciudadano, no debiendo asignar recursos personales para su comprobación, y limitándose la comprobación automática al cumplimiento de los requisitos incluidos en el Plan Nacional de Dominios (que no se trate de un dominio registrado, o incluya términos prohibidos, entre otros).

Al respecto de los datos de la persona que solicita el registro de un determinado dominio, el apartado Decimotercero del Plan Nacional asigna las siguientes obligaciones

Los solicitantes de un nombre de dominio deberán facilitar sus datos identificativos siendo responsables de su veracidad y exactitud.

4. Los usuarios de un nombre de dominio deberán informar inmediatamente a la autoridad de asignación de todas las modificaciones que se produzcan en los datos asociados al registro del nombre de dominio.

5. El derecho a la utilización del nombre de dominio estará condicionado al respeto a las obligaciones contenidas en este apartado decimotercero. […] El incumplimiento de lo anterior determinará su cancelación por la autoridad de asignación.

La autoridad de asignación podrá comprobar en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si se mantienen las condiciones para la asignación de un nombre de dominio.

7. Los titulares de nombres de dominio de segundo o tercer nivel se someterán al sistema de resolución extrajudicial de conflictos previsto en la disposición adicional única, sin perjuicio de las eventuales acciones judiciales que las partes puedan ejercitar.

Así, y sin perjuicio de que en el procedimiento inicialmente se han incorporado los datos declarados por la persona que ha registrado el dominio, se habilita al ente competente para la comprobación de dichos datos con la advertencia de que el incumplimiento de facilitar datos veraces y exactos puede llegar a suponer la cancelación del dominio.

El cambio producido en el artículo Vigésimo Primero de la Instrucción para desarrollar los procedimientos aplicables a la asignación y a las demás operaciones asociadas al registro de nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España “.es” de 2 de enero de 2010, y en particular en su apartado c) es el siguiente

Redacción anterior: Cuando en el registro consten datos falsos o incorrectos.

Nueva redacción: Cuando el titular del nombre de dominio, a solicitud de la Autoridad de Asignación, no demuestre de forma fehaciente en el plazo estipulado al efecto que los datos que constan en el Registro son verdaderos y correctos.

A mi juicio la nueva redacción resulta correcta desde el punto de vista del Derecho. Sin perjuicio de que bajo la redacción anterior pueda llegar a interpretarse que existía una mayor protección del titular del registro dado que se requería constancia de que un dato era falso o incorrecto (lo que suponía el establecimiento de una cierta carga de la prueba en el ente público) y ahora se requiera únicamente la falta de prueba fehaciente de la veracidad y correctitud de los datos, este procedimiento se adapta a la actual regulación procedimental en el caso de procedimientos en los los datos han sido incorporados a través de declaración del interesado y en los que resulta válido el requerimiento posterior para la aportación de documentación al respecto. Debemos recordar que la obligación de facilitar datos veraces no es una novedad de esta Instrucción, sino que únicamente se han incorporado referencias al procedimiento de requerimiento de datos realizado por la Autoridad de Asignación.

¿Expropiación o reasignación?

La causa que ha hecho necesaria la redacción de esta instrucción proviene de la ORDEN ITC/1542/2005, de 19 de mayo, que aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España («.es»), que en su apartado Quinto establece que  los dominios se asignarán sin comprobación previa, salvo en lo relativo a las normas de sintaxis recogidas en el punto 1 del apartado undécimo, la lista de términos prohibidos prevista en el punto 2 del apartado undécimo y las limitaciones específicas y las listas de nombres de dominio de segundo nivel prohibidos o reservados recogidas en el apartado séptimo.

Efectivamente, una comprobación previa a la producción de efectos del registro sería preferible, pero esto no siempre resulta posible dado que como correctamente se muestra en la Introducción de la Instrucción

En el marco de todo lo referido anteriormente, la experiencia acumulada por el Registro de nombres de dominio “.es” demuestra que existen determinados nombres de dominio que, revistiendo especial relevancia para los intereses generales, no han gozado de protección al no estar directamente asociados a denominaciones de órganos constitucionales u otras instituciones del Estado, topónimos que coincidan con nombres de Administraciones Públicas Territoriales, o denominaciones oficiales o generalmente reconocibles de Administraciones Públicas y organismos públicos españoles. En los términos previstos en apartado Quinto del Plan Nacional de Nombres de Dominio citado anteriormente, estos nombres de dominio que revisten interés general han podido ser asignados a particulares o entidades privadas que no representan el interés general implícito al nombre de dominio en cuestión, por lo que resulta conveniente que puedan ser reasignados al sujeto que represente el citado interés general, teniendo en cuenta especialmente su carácter de recursos públicos y que pueden sufrir registros abusivos o especulativos y aprovechamiento indebido.

De esta introducción podemos extraer que el uso del concepto de interés general se basa en la asunción por parte del ente Red.es del papel de garante del interés general de la sociedad frente al interés particular del titular del dominio correspondiente. Dicho esto, la referencia a registros abusivos, especulativos y aprovechamientos indebidos nos lleva a entender que en este caso no se trata de una ponderación entre intereses generales y particulares, ambos igualmente legítimos pero debiendo ceder el interés particular, sino que de las características del dominio registrado podemos extraer que la actuación del registrante no es conforme a Derecho.

Difícilmente podemos aplicar el concepto de expropiación a la reasignación de un dominio como la planteada en la instrucción. En primer lugar, sí que es cierto que resulta erróneo adscribir exclusivamente el concepto de expropiación a la privación de la propiedad plena o exclusivamente a bienes inmuebles. Dicho esto, y si atendemos a Garrido Falla, la base de la institución de la expropiación se encuentra en la necesidad de contar con bienes que se encuentran en manos de sujetos particulares para la satisfacción de necesidades públicas. Se adueña así el Estado o quien realice la expropiación de una cosa de propiedad particular en beneficio del interés público, eso sí, a través de la consiguiente y proporcionada indemnización. En el procedimiento indicado sí que se dan algunas de las características propias de la expropiación como la imperatividad (será suficiente con la voluntad administrativa para que se de la adquisición ope expropriatonis), el sometimiento a un procedimiento legalmente establecido y la existencia de las garantías jurisdiccionales correspondientes, pero no encontramos el pago de un justiprecio (como carga legitimadora de la figura de la expropiación) y el resto de las garantías económicas que la figura de la expropiación forzosa contempla.

La doctrina diferencia entre dos tipos de intervenciones administrativas sobre el derecho de la propiedad: La intervención mutiladora, referida al mecanismo de expropiación anteriormente delimitado, y la intervención delimitadora. Este tema resulta analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo 4556/2002, de 20 de junio de 2002:

Es necesario distinguir, en efecto, estos conceptos:
a) La delimitación definición o configuración del contenido interno de un derecho, consustancial a la propiedad como a cualquier otro derecho pues no cabe hablar de derechos ilimitados, pues admitir la mera hipótesis de un derecho ilimitado es tanto como admitir la sujeción de todos los demás a ese otro omnipotente y avasallador;. b) La limitación stricto sensu que es la reducción del contenido normal de un derecho previamente delimitado, definido o configurado; c) la privación de un derecho, que supone un ataque directamente dirigido contra el mismo con el propósito de producir una intervención mutiladora no exigible por no existir una obligación previamente constituida; d) La lesión antijurídica de un derecho derivada de una actuación administrativa cuya finalidad no era la de causar el daño que se produjo a ese derecho.

Esta distinción resulta importante respecto al derecho a indemnización

Pues bien, distinguir en un caso concreto si estamos ante una delimitación o definición del contenido normal de un derecho o más bien nos encontramos ante una limitación o reducción de ese contenido normal, es lo que permite saber si una actuación del poder público no determina el deber de indemnizar (es lo que ocurre cuando esa actuación delimita el derecho) o da lugar a indemnización (por tratarse de una de mera limitación).

Pese a todo lo indicado hasta el momento, si entendemos que el registro se ha producido de mala fe o puede producirse una confusión clara con determinados dominios titularidad de las administraciones públicas, podría resultar discutible si realmente nos encontramos ante un derecho de contenido normal, al tratarse de un recurso público cuya titularidad de hecho debería en todo caso corresponder al titular del interés general correspondiente.

Respecto a las razones para esta Instrucción, debemos acudir a la Disposición Adicional Sexta, apartado 5 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico según la cual

En el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet se establecerán mecanismos apropiados para prevenir el registro abusivo o especulativo de nombres de dominio, el aprovechamiento indebido de términos de significado genérico o topónimos y, en general, para prevenir los conflictos que se puedan derivar de la asignación de nombres de dominio.

Si tenemos en cuenta la habilitación a que hace referencia dicha Disposición Adicional Texta, en conjunto con la Introducción de la Instrucción, podemos entender que dicha potestad resulta limitada con tal de evitar intromisiones injustificadas en los derechos de los particulares. Dicho esto, lo cierto es que la Disposición Segunda de la Instrucción se limita a decir que

El Presidente de Red.es podrá establecer mediante resolución motivada que un nombre de dominio “.es” presenta interés general.

Por interés general debemos entender el concepto jurídico indeterminado que, por su propia naturaleza, no puede ser apropiado por grupos específicos o concretos que excluyan a otros de la sociedad civil, debiendo quedar atribuido a los poderes públicos. Es en base a este interés general que las Administraciones Públicas pueden imponer una serie de obligaciones a sujetos privados. Algunos supraconceptos consecuencia de este interés general que existen en nuestro ordenamiento jurídico son la utilidad pública o el interés social, mencionados entre otros en el artículo 33.3 dedicado al derecho a la propiedad privada

Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes.

Sin perjuicio de que una correcta interpretación de la Instrucción requerirá tener en cuenta la Introducción que sirve a modo de Exposición de Motivos de la misma así como la LSSICE, lo cierto es que resulta significativo que no se haya incluido expresamente en la disposición una regulación más delimitada de los supuestos en que se puede proceder a la reasignación de dominios a través de declaración de interés general por parte del Presidente de Red.es.

La nota de prensa de Red.es hace hincapie en la justificación de dichas actuaciones, calificándolas como de reasignación y no de expropiación

Cada cierto tiempo, surge la necesidad de recuperar nombres de dominio “.es” que han sido registrados por personas o entidades privadas y que presentan un elevado interés general. En muchas ocasiones estos nombres de dominio se registran con fines especulativos y provocan confusión con el titular asignado y el sujeto que verdaderamente representa el interés general asociado a ese concreto nombre de dominio.

En mi opinión, erra en esta ocasión la nota de prensa al referirse a que «en muchas ocasiones» los dominios son registrados con fines especulativos o provocan confusión con el titular del interés general, debiendo entender que dado que se trata de una competencia claramente coactiva para los sujetos particulares debemos ser precisos a la hora de delimitar su ámbito de actuación. Resultaría más productivo hacer referencia al Apartado Séptimo del Plan Nacional de Nombres de Dominio donde se nos dice que

El Presidente de la entidad pública empresarial Red.es podrá determinar una lista actualizada de nombres de dominio de segundo nivel relativos a denominaciones de órganos constitucionales u otras instituciones del Estado, que no hayan sido previamente asignados, que tendrán el carácter de reservados y que una vez integrados en dicha lista no podrán ser objeto de asignación libre. Asimismo, podrá aprobar una lista actualizada de nombres de dominio de segundo nivel relativos a denominaciones de organizaciones internacionales y supranacionales oficialmente acreditadas, que no hayan sido previamente asignados, que tendrán el carácter de reservados y que una vez integrados en dicha lista no podrán ser objeto de asignación libre. Las citadas listas serán públicas y estarán disponibles por medios electrónicos con carácter gratuito.

Efectivamente nos encontramos con un problema a la hora de la aplicación directa de una lista de dominios reservados dado que, como nos indica la Introducción de la Instrucción, se trata de denominaciones no directamente relacionadas con dichos órganos. Esto no debe suponer un obstáculo para plantear un procedimiento especial (diferenciado del procedimiento  extrajudicial de resolución de conflictos) para el caso que, al no existir una relación directa con el dominio reservado se ha permitido su registro inicial y pueda existir una confusión entre dicho dominio y uno de los incluidos en la lista de dominios de carácter reservado por pertenecer a órganos constitucionales u otras instituciones. Es en estos supuestos, y no en otros, donde podría justificarse la reasignación directa del dominio en base al interés general que supone el evitar la confusión del ciudadano a la hora de relacionarse con los poderes públicos.

Otro aspecto discutido sobre la Instrucción es la regulación de la compensación para el titular del dominio reasignado contemplada en la Disposición Cuarta de la Instrucción

El antiguo titular del nombre de dominio que haya sido reasignado solo tendrá derecho a la devolución de las cantidades satisfechas por la última modalidad de asignación o renovación del mismo.

En este caso, ello supone que las cantidades que recibirá el antiguo titular del nombre de dominio pueden no tener relación alguna con los beneficios vinculados al mismo. Una regulación como la anterior no resultaría posible si nos encontráramos ante un supuesto de expropiación, en donde la privación de un derecho lleva anexo el derecho a una indemnización justa. La preocupación que ha surgido por este derecho proviene de nuevo de una redacción incompleta que da la sensación de ampliar los supuestos más allá de los planeados en los que puede reasignarse dominios a través de este procedimiento.

En conclusión, y a la vista del conjunto ordenado de normas aplicable, dicha competencia atribuida en virtud de la Instrucción analizada no debería llegar a tener un alcance tan amplio que pueda llegar a ser preocupante, existiendo por otra parte los límites propios de la actividad pública como es la interdicción de la arbitrariedad y la motivación de todo acto limitador de derechos. No obstante lo anterior, y con vistas a garantizar de manera plena el principio de seguridad jurídica de los ciudadanos, resulta recomendable la modificación de la redacción de la mencionada Instrucción para que resulte más claro y sin que quede duda el ámbito de aplicación de la misma.