De nuevo se ha producido un gran revuelo en Internet a causa de titulares como el de la Asociación de Internautas, en los cuales parece darse a entender que se ha aprobado una norma mediante la cual es posible el corte de la conexión de Internet de los usuarios que descargan archivos protegidos por derechos de autor a través de redes P2P. A esto ha seguido una gran discusión en plataformas como Facebook y Twitter, en la que los  usuarios han criticado duramente la norma, entendiendo que vulneraba una serie de derechos fundamentales al permitir el corte de la conexión a la Red en base a actividades que entendían que eran plenamente legales. El texto de la Asociación de Internautas parece interpretar estos mismos términos (pese a haber sido actualizado posteriormente)

Ahora bien, la realidad es diferente, y el alcance y objeto de la norma es muy  diferente al que se ha afirmado en muchos de estos sitios, tal y como analizaremos a continuación siguiendo las preguntas y problemáticas presentadas por los usuarios.

1. Me han dicho que se ha aprobado una Ley que…

Una parte de los internautas creen que el texto hecho público responde a obligaciones ya existentes a día de hoy, con una redacción ya definitiva. En realidad, solo se ha aprobado el anteproyecto de Ley que incluye las medidas que se han discutido, que deberá ser tramitado como proyecto de Ley en las Cortes. Un texto tan controvertido como el presente es probable que se vea modificado durante su tramitación en esta institución, con lo cual un análisis pormenorizado del texto completo no resulta aún recomendable, dados los posibles grandes cambios que puedan ocurrir a causa de la respuesta de la sociedad a esta norma.

De esta forma, aún no está aprobada Ley alguna y, por tanto, ninguno de los deberes y habilitaciones existentes en el anteproyecto puede ser aplicado. Una vez el texto definitivo sea publicado, podemos entrar en un análisis más profundo sobre las consecuencias del mismo.

2. Pero no es la Ley de Economía Sostenible?

Sí, el anteproyecto al que hemos enlazado corresponde a la Ley de Economía Sostenible, que incluye en su artículo 2 la siguiente definición

A los efectos de la presente Ley, se entiende por economía sostenible un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social […]

Si bien la introducción de las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información en este texto resulta cuestionable, es cierto que mecanismos similares se han utilizado con las leyes de acompañamiento a los presupuestos, pudiendo además interpretar que dichas medidas responden al desarrollo económico y social al que hace referencia la Ley de Economía Sostenible. Todo lo anterior no quita que este no es el mejor mecanismo para la introducción de unas medidas que pueden levantar tanto criticismo como las contempladas en esta Ley (pese a que dichas críticas provienen en su mayoría por un desconocimiento de su alcance real)

3. Me cortarán entonces la conexión si uso Emule?

No, los usuarios de redes P2P de momento no tienen que preocuparse. El anteproyecto de Ley de Economía Sostenible no habla en ningún momento de cortar las conexiones de los particulares, ni de criminalizar de forma clara el intercambio P2P. Las nuevas medidas a tomar van dirigidas a los prestadores de servicios, como pueden ser páginas web en las que se hospeden vídeos para su acceso por streaming o que pongan a disposición del público enlaces a archivos en redes P2P (si entendemos que el enlace constituye comunicación pública).

De esta forma, los titulares en que se indica la introducción de una medida como es la de cortar la conexión a Internet en esta Ley son falsos, dado que no aparece dicho concepto en ninguna parte del articulado del anteproyecto. Por otra parte, una limitación de un derecho como el que ocasionaría esta medida implicaría la necesidad de su regulación mediante Ley Orgánica, y no por Ley ordinaria como es el caso.

Debemos observar como además la capacidad de identificación que se quiere introducir se realiza con los siguientes términos, no referidos a los usuarios de las redes P2P como algunos parece que quieren dar a entender

Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento.

Por otro lado, aunque posteriormente cuenten con las direcciones IP de los usuarios que hayan accedido a dichos contenidos, debemos recordar la existencia de la Ley de Conservación de Datos, en la que se nos dice en su artículo 1

Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales

De esta forma, se encontrarían con un problema a la hora de intentar solicitar la identificación de los usuarios particulares a partir de sus direcciones IP, dado que los prestadores obligados a conservar los datos entenderán que no se cumplen los requisitos para la cesión de dichos datos (las infracciones de derechos de autor, aunque cumplan los requisitos del acto típico, no constituyen delito grave de acuerdo con los requisitos establecidos en el ordenamiento español).

4. Y cómo actuarán contra estos prestadores de servicios?

Contar con la posibilidad de cortar el acceso a un determinado servicio a través del cual se lleva a cabo la infracción ha sido desde hace tiempo una petición de los titulares de derechos de autor. Hasta ahora, el Art. 8 de la LSSI nos indica en qué casos se adoptarían las medidas necesarias para la interrupción del servicio por parte de las autoridades competentes. En la actualidad, tiene la siguiente redacción en su apartado 1

En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

1. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

2. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

3. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

4. La protección de la juventud y de la infancia.

En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.

La Ley de Economía Sostenible lo que haría de mantenerse la actual redacción es añadir un nuevo apartado encargado de permitir la interrupción de la prestación del servicio en el caso de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

5. Esto va contra la libertad de expresión? Se podrá bloquear el acceso a cualquier página web sin autorización judicial?

Esta interpretación va en contra de lo indicado realmente por la Ley. El artículo al que hemos hecho referencia en el apartado anterior tiene la siguiente redacción

En todos los casos en los que la Constitución y las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo

El anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible no elimina la referencia a la autoridad judicial competente en determinados supuestos, con lo cual deberíamos atender a las circunstancias del caso para analizar si resulta necesaria su participación para la adopción de las medidas de interrupción de la prestación del servicio, dado que la autoridad judicial ejerce las funciones de garante de los siguientes derechos

[…]derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.

Dicho esto, debemos recordar que la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación. En el caso particular de páginas web de enlaces ed2k, torrent o pando tendremos que decidir si realmente estaría amparado por estos derechos, hecho que deberá ser interpretado teniendo en cuenta la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.

6. Y qué órgano será el competente para tomar estas medidas?

La modificación otorgará las funciones de solicitar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que lesione derechos de propiedad intelectual, así como para solicitar los datos de los presuntos culpables a la Comisión de Propiedad Intelectual, fruto de la modificación del Art. 158 de la Ley de Propiedad Intelectual que plantea este anteproyecto

Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley.

Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.

Teniendo en cuenta la composición de la Sección Primera (dedicada a las competencias de mediación y arbitraje) que contempla el anteproyecto

El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable.

es posible que en la Sección Segunda se incorporen representantes de las entidades de gestión (pese a lo cual no se ha incluido respecto a la sección segunda dicho requisito, con lo cual es una posibilidad pero no una obligación de inclusión, a falta de ver la reglamentación posterior de la composición de dicha sección). Esta posibilidad plantea dudas a una parte de la población, al no ser un órgano administrativo en sentido puro, pero debemos recordar las garantías de la libertad de expresión y el derecho a la información que hemos indicado anteriormente, con lo cual la capacidad de cerrar páginas web no será absoluta.

7. Entonces será imposible encontrar archivos para descargar por redes P2P?

Los actuales modelos de redes P2P no requieren de páginas web necesariamente, pudiendo acceder a los contenidos a través del buscador propio del cliente utilizado (la existencia de dichas páginas es más como garante de que el contenido se adecúa realmente al buscado, y que no se trata de archivos falsos o con títulos que no se corresponden con el asignado). Con la introducción de modelos como la DHT en bittorrent, los sitios con archivos torrent hospedados también están quedando anticuados, con lo cual es probable que la simple interrupción de diversas páginas web que enlazan a dichos contenidos no elimine el tráfico de estas redes, especialmente una vez los usuarios cuenten con programas que realicen estas tareas de forma transparente para ellos, lo cual limitaría la efectividad del simple corte del servicio en que se encuentran hospedados o enlazados los contenidos en relación a la finalidad buscada.

De esta forma, las medidas adoptadas son mejorables en lo referente a la protección de los derechos de autor, resultando más recomendable un análisis del estado actual tanto de la tecnología como de la sociedad para la adaptación de la nueva redacción de la norma a la situación actual.

En conclusión, de momento no hay que preocuparse de que te corten la conexión a Internet por el simple hecho de descargar archivos P2P (sin perjuicio de que se intente introducir mediante otra norma, como parece que va a hacer ACTA), hecho que requeriría de un proceso con las garantías establecidas por el resto del ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, debemos recordar que la controversia acerca de las redes P2P se encuentra todavía vigente en el ámbito judicial, existiendo tanto sentencias a favor como en contra del establecimiento de la ilicitud de dicha conducta (que no hay que confundir con los requisitos del delito contra la Propiedad Intelectual).